王建文
（汇专科技集团股份有限公司，广东 广州 510663）
对于产品或技术方案对应的专利撰写，《专利审查指南》（以下简称《指南》）第二部分第二章3.2.2对权利要求的撰写作了必须清楚的规定［1］。产品权利要求适用于产品发明或者实用新型，通常应当用产品的结构特征来描述。特殊情况下，当产品权利要求中的一个或多个技术特征无法用结构特征予以清楚地表征时，允许借助物理或化学参数表征，但所使用的参数必须是所属技术领域的技术人员根据说明书的教导或通过所属技术领域的惯用手段可以清楚而可靠地加以确定的。基于上述规定，专利权人在面临无法用结构特征来描述需要保护的专利权利要求时，会寻求参数特征来对专利权利要求进行限定从而得到一个较好的专利保护范围。基于此，笔者根据3个案例，从专利撰写本身、无效和诉讼的角度进行研究，对如何撰写高价值专利进行相关说明并给出合理建议。
《指南》第二部分第四章4.3明确对选择发明是否具备创造性进行了4个例举规定［1］，其中，在进行选择发明（数值范围选择）的创造性判断时，该选择所带来的预料不到的技术效果是考虑的主要因素。甚至，《指南》例举了以下详细案例来进行了说明：在一份制备硫代氯甲酸的现有技术对比文件中，催化剂羧酸酰胺和/或尿素相对于原料硫醇，其用量比大于0、小于等于100%（mol）；
在给出的案例中，催化剂用量比为2%（mol）～13%（mol），并且指出催化剂用量比从2%（mol）起，产率开始提高；
此外，一般专业人员为提高产率，也总是采用提高催化剂用量比的办法。然而，一项制备硫代氯甲酸方法的选择发明，采用了较小的催化剂用量比（0.02%（mol）～0.2%（mol）），提高产率11.6%～35.7%，大大超出了预料的产率范围，并且还简化了对反应物的处理工艺。由此，该发明选择的技术方案，产生了预料不到的技术效果，因而该发明具备创造性。
据此，可以得出结论，在对采用参数数值范围进行选择时，必须保证所选择的数值范围使得发明取得了预料不到的技术效果，才能使发明具有突出的实质性特点和显著的进步即具备创造性。从上面的案例来看，要从常规普遍认知数值范围选择的相反方向去选择某一数值范围并得到意料不到的技术效果才能使得发明具备创造性。
但是，该案例出现的情况并不是普遍的，具有一定的偶然性，《指南》第二部分第四章6.1也进行了相关说明［1］：因为3%的碳黑错用为30%而造成生产出来的橡胶具有原先不曾预料到的高强度和耐磨性能，操作者偶然的疏忽带来了预料不到的技术效果，这样的30%碳黑生产出来的橡胶具备创造性。
对于目前专利数据库中授权的发明专利，笔者研究后发现较少有类似上述案例的专利。大部分涉及参数定义和选择的专利，都是在选择某一参数范围并且其可以针对产品的某个或多个性能进行提升的情况下而作出的。
2.1 发明名称为轴流风轮的专利
本专利即是采用了参数定义和参数关系选择的专利。具体地，就是选择某一参数比值能够落在某一数值范围（即（D3-D1）/2/Rm＝（0.10～0.47））而使得专利的权利要求1具有创造性，至于D3、D1和Rm具体是指代哪个结构参数不再列出，此外，该专利记载了轴流风轮噪音试验曲线图（参见图1），能够证明上述参数比值选择能够对风轮运转时的噪音进行有效降低且都低于50.5 dB。可见，该专利具备创造性也正是得益于上述的参数数值范围选择能够带来风轮运转时的噪音降低。但是，在研究该专利审查过程文件时，笔者并没有发现审查意见引用了相关记载上述参数比值必须大于例如0.8以上才能有较好降低噪音作用的常规普遍认知的对比文件，这完全不同于《指南》中记载的案例，本专利得以授权并不是基于已有的常规普遍认知而作出的相反方向的参数选择，而是因为前人并没有就如何选择上述参数比值范围才能降低噪音的技术问题进行研究，而专利权人进行了相关的研究并得出了较好的参数比值范围选择并使得风轮运转时的噪音降低才获得了专利授权。
图1 轴流风轮噪音试验性能曲线图
2.2 发明名称为压缩机的专利
本专利权利要求1同样是限定了定子铁芯的诸槽与电动机单元的定子中的线圈之间的槽隙部分的总面积与所述气体通道的整个面积之比为0.3或更大，如此，则排油量会降低,相关的压缩机排油量试验性能曲线（参见图2）。倘若小于0.3，则排油量增加，并且供给压缩机构单元的润滑油减少，这将导致机械损坏的可能性增加，并且排放到外部装置和连接管的润滑油可能会黏附，进而压缩机的性能将恶化。
图2 压缩机排油量试验性能曲线图
2.3 发明名称为旋转式压缩机的专利
本专利权利要求1限定了气缸腔内径为D，滑片厚度为T，T/D≤0.067，且T/D≥0.041。为提高压缩机效率，需要在滑片的滑动损失w及制冷剂泄露量m之间寻求一个最佳点，即保证足够密封宽度的情况下尽量降低滑动损失，相关的压缩机效能试验曲线（参见图3）。
图3 压缩机效能试验曲线图
从上述的3个案例可以看出，独立权利要求1采用的参数限定的数值范围将直接影响产品的相应性能，这足以启发技术研究人员在研究产品的同时注重产品结构特征参数对产品性能的影响，在能够得出性能优化的前提下，合理选择参数定义并限定权利要求的结构技术特征，将会大大增加专利授权的可能性。需要说明的是，上述3个案例都经历了专利诉讼，成为遏制竞争对手发展的高价值专利。综上，笔者从专利撰写的角度分析了如何使用参数定义数值范围来作为权利要求的内容以使得专利能够得到授权，下面笔者将从专利无效和诉讼的角度来具体介绍如何撰写高价值专利。
3.1 上述案例1
第1个专利经历了3次专利无效，前2次专利维持全部有效，但最后1次专利被全部无效。最后1次专利无效，是由于专利权人充分且大量利用公开的技术信息将独立权利要求1的参数比值范围的新颖性破坏，使得专利被宣告无效。在专利无效宣告请求决定书中，笔者发现无效请求人利用在申请日前已经在市场销售的空调中的风轮进行了证据保全和公证，分别证明了制造日期和发票的销售日期的真实性和合法性，同时还请第三方机构对风轮进行结构参数测量并对测量过程和测试报告进行了公证以证明上述证据的关联性。此外，即便专利权人不认同证据的关联性和证明力，但是无效宣告请求审查决定还是认为专利权人认为的影响测量的风轮结构变形因素不足以影响第三方机构测试报告所体现的测量结果，该测试报告载明的风轮测量参数可以作为与专利进行比对的依据。最终，该专利被全部无效。
3.2 上述案例2
第2个专利的独立权利要求1，由于限定了定子铁芯的诸槽与电动机单元的定子中的线圈之间的槽隙部分的总面积与所述气体通道的整个面积之比，而这两个面积的测量是需要借助外力拆解且会导致压缩机内部结构和零部件产生变形，在拆解后，电动机中内部相应结构的应力得到释放，从而导致电动机中气体通过的槽、切口或通孔等结构尺寸发生变化，因此无效请求人所提供证据中的拆解方式以及进行测量的数据与处于装配状态的电动机的相关尺寸存在差异，故无效宣告请求审查决定中不采纳上述证据。但是，对于独立权利要求3，由于无效请求人找到了在专利申请日之前已经公开的专利，且该专利明确记载相应技术内容足以否定独立权利要求3的新颖性，故无效宣告请求审查决定认为独立权利要求3不具备新颖性。可见，使用公开的证据本身在测量参数时会面临太多的影响因素且可能导致该证据不被采纳。
3.3 上述案例3
第3个专利的独立权利要求1，虽然无效请求人举证了在专利申请日前已经在市场公开销售的压缩机并进行了相关证据保全，但是请求人在口头审理辩论终结前仅主张采用证据的公证书中所附照片示出的结构以及何某现场使用数显游标卡尺测量的数据未出示物证，也未证明何某专业知识、工作单位的情况，因此不清楚其是否与双方当事人存在利害关系，无效宣告请求审查决定对证据中提及的叶片厚度、气缸厚度、气缸内径等数据的准确性和真实性不予认可。上述事实不足以影响独立权利要求1的新颖性，该专利被维持有效。
第2个专利侵权诉讼案的诉讼额标的高达1.6亿元，2021年12月，浙江省宁波市中级人民法院作出了（2019）浙02民初165和183号的2份民事判决①,②，其明确记载在进行判断被告涉案产品是否落入独立权利要求保护范围以及涉案产品和专利独立权利要求比对时，法院委托了专门的司法鉴定机构对涉案产品的相关参数进行了CT无损测量，该测量方式充分考虑了测量的准确性、经济性和效率性，避免了采取直接切割压缩机产品而后进行相关参数测量必然带来的不准确，CT无损测量结果和相关的计算方式被法院予以采信，这也导致了法院最终认定被告的涉案产品侵犯原告专利权的一审判决。很显然，从这个专利诉讼案可以得知，该专利限定的参数的测量对于现今的测量技术（CT无损测量技术）是没有任何障碍的，法院对于CT无损测量的结果的认可表明该专利的权利要求撰写无疑是非常成功的，本质上就是因为权利要求限定的参数容易被测量，这就让专利侵权判定和比对变得直观容易。
综上所述，要想获得高质量的专利，专利权利要求的撰写十分重要，这是所有专利撰写人员面临的挑战，评价一个专利是否是高质量的专利笔者建议从以下三个方面来综合考虑：容易授权、难无效和容易维权［2-3］。
5.1 容易授权
虽然上述3个案例为专利撰写提供一定的思路，但是在专利撰写前进行相关的现有技术检索是必不可少的。因为影响专利的新颖性和创造性的因素是多方面的，例如针对新颖性，《指南》第二部分第三章3.2.4就明确规定了对比文件是否破坏包含数值和数值范围的专利的新颖性的4种情况[1]，在撰写专利时确定的数值或数值范围，必须经过专利检索确认没有在先的对比文件会影响专利权利要求的新颖性。进一步地，如果检索到影响专利的新颖性的对比文件，在撰写专利时，则应该调整参数的数值范围，从更加合理的角度来确定专利的保护范围。
5.2 难无效
从上述3个专利的专利无效过程和结果中可以看出，在撰写权利要求时，要想在专利无效宣告程序中维持有效，需要做到以下两点：①权利要求中的结构参数不应该被外化而容易被测量，如第2个专利的情况，一旦拆解产品，则测量结果不可信；
②即便容易测量也必须保证在专利要求保护的产品在经历一段时间的使用后的结构参数须和产品销售装配时的结构参数不同，即产品使用后各种因素能够确保会影响结构参数的测量准确性和真实性。如果做不到以上两点，专利的稳定性也就难以保证，在专利无效宣告程序中必然遭受无效请求人的挑战。
5.3 容易维权
从专利诉讼的角度来考虑专利的权利要求撰写最好应考虑以下几点：①限定的结构参数需要在侵权产品上容易测量，并且影响测量的因素很少或者根本没有影响测量的因素；
②权利要求的保护主题和技术特征，一定要针对竞争对手的产品，而不能是把非竞争对手的产品技术特征加入到权利要求中，否则无法确定被告；
③不要太细化权利要求的技术特征，尽量上位，否则无法覆盖竞争对手产品，竞争对手很容易针对太细的技术特征进行规避；
④尽量采用产品保护主题，而不要采用方法或工艺的保护主题，对于后者来说，其在调查和取证对方是否侵权时十分困难。
一个高价值专利的产出需要进行多方位的全盘考虑，以上是笔者针对采用参数定义的专利提出的上述撰写参考建议，除此之外，更应注重专利的商业竞争价值并综合多种因素和评价尺度来不断完善专利权人的高价值专利组合。
注释：
①参见浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02民初165号民事判决书。
②参见浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02民初183号民事判决书。
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