刘汉青
(华东政法大学，上海 200042)
《1992年国际油污损害民事责任公约》(以下简称1992CLC)和《2001年国际燃油污染损害民事责任公约》(以下简称2001BUNKER)在解决船舶碰撞导致的海洋船源油污损害问题时，规定泄漏油污的船舶所有人应对油污损害负责。对于非泄漏船的责任，公约将油污损害完全由非泄漏船故意导致作为泄漏船所有人的免责事由，对于其他情形，公约只规定了泄漏船可以在承担责任后向非泄漏船追偿，而未明确指出非泄漏船是否也应直接向被害人承担责任。
为满足审理船源油污案件的现实需求，我国《海商法(修改送审稿)》除在第十二章设立油污损害专章将1992CLC和2001BUNKER大量条文加以转化适用以外，还用第252条在两公约文本之外自行规定“船舶碰撞引起一船污染物泄漏造成污染损害的，除依照本法第249条的规定不负赔偿责任外，应当由泄漏污染物船舶的所有人承担污染损害赔偿责任。该船舶所有人承担污染损害赔偿责任后，有权按照本法第八章的规定向碰撞责任方追偿。碰撞责任方有权依照本法第十一章规定限制赔偿责任” 。由此可见，《海商法(修改送审稿)》对此问题的态度是秉持“谁泄露，谁负责”原则，并主张如果非泄漏船对碰撞存有过失，那么泄漏船可以按照碰撞过失比例向非泄漏船主张追偿。
支持此种观点的学者主张：油污损害的唯一原因是泄漏船的油污泄漏，故应由泄漏船单方承担责任，但是存在过失的非泄漏船构成对泄漏船的碰撞侵权并导致泄漏船承担了油污损害，所以泄漏船可依碰撞责任比例向非泄漏船追偿[1]；
反对的观点则更加多样：第一类观点认为，油污损害可被视作广义上的船舶碰撞导致的第三人财产损害，可以直接按照船舶碰撞的一般原则，由泄漏船和非泄漏船按碰撞过失比例承担按份责任[2]204；
第二类观点认为，非泄漏船的碰撞行为也是油污损害的部分原因，因此泄漏船和非泄漏船因碰撞而共同导致油污损害时，构成共同侵权，应由双方承担连带责任[3]；
第三类观点认为，油污损害属环境侵权损害，按照环境侵权的一般归责原则，排污者和污染源的实际控制者应承担严格责任，第三人导致污染的应承担过错责任，故泄漏船作为污染者应承担全部责任，但第三人也应在过错比例范围内承担一定责任[4]。
上述观点的第一交锋点在于非泄漏船作为造成油污损害的第三方，其碰撞行为是否可以认定为造成油污损害的原因。这一问题的答案将直接决定油污损害的受害人是否可以直接向非泄漏船主张责任以及在何种范围内主张何种形态的责任。这其中既涉及处理涉外船舶油污损害问题时应如何适用公约，更关乎将来如何审理国内的船舶油污损害案件。笔者认为，若要为船舶碰撞致单船油污泄漏中的责任主体求得一个判断理据，必须仔细检视公约对因果关系判断的立法原旨，并在公约的基础上为我国订立一个最契合我国民商法体系的责任制度。
按照环境责任法的一般归责原则，承担环境侵权责任的前提是确认其行为与污染损害具有因果关系。故，相当多的学者通过因果关系是否成立这一视角来观察公约对油污责任主体的规定。但是，公约的条文在因果关系判断问题上是存在模糊不清之处的。此种模糊并非是各国代表的能力不足，实乃各国在海洋环境利益、受害者利益以及航运业可持续发展之间追求分配正义的结果。
(一)检视公约文本中的因果关系
1992CLC第4条和2001BUNKER第3条规定，在碰撞事故造成的油污损害事故中，除具有公约赋予的抗辩事由以外，如油污损害完全由非泄漏船故意造成的，泄漏油污的船舶所有人应对其造成的污染损害进行赔偿。由此可见，“造成”(caused by)一词表明公约特别强调，无论是对于泄漏船还是非泄漏船，因果关系要件均是要求其承担责任的必要条件。
在处理公约设想的油污损害完全由非泄漏船故意碰撞造成的事件时，公约的文本内容虽未明文规定将油污损害责任转移给非泄漏船承担，我们仍然可以合理推论公约不可能在允许泄漏船免责后却不要求非泄漏船承担油污责任，否则便是在传达一船故意撞击他船导致对方油污泄漏时没有任何主体需要承担责任的不良信号，对海洋环境保护将构成重大打击。因此，至少在这种情况下，公约是承认非泄漏船的碰撞行为是油污损害的原因的。
不少学者也为公约的此种规定找到了法理依据：在环境法领域，存在第三人单独实施的环境侵权行为，其普遍特征为第三人利用被告(在本文的语境中指泄漏油污的船舶所有人)的设备给他人造成损失，第三人的过错是造成环境损害的惟一原因，即损害纯粹由第三人的过错所致。此时，被告的行为与损害后果之间完全无关，应使被告免责[5]。更有一些学者认为被告根本没有实施侵权行为，故应要求真正对损害结果具有原因力的第三人承担责任[6]。
但是，此种观点在公约体系中面临的问题是，完全由非泄漏船的“过失”造成的损害在因果关系判断上与公约规定的完全由非泄漏船的“故意”造成的损害别无二致，二者均强调事故的原因力完全来自非泄漏船，而与泄漏船毫无干系。即使公约未将前者纳入泄漏船的免责范围，它也不符合公约要求泄漏船应承担其“造成”的污染损害的规定。可是，对于因果关系上没有区别的两种情形，公约为何只将其一列明而对另一者采取视而不见的态度呢？毕竟表达类似观点的法律的通常做法是将完全由第三人故意或过失造成的损害一并交由第三人承担责任。例如，我国《海洋环境保护法》第90条第1款规定：“造成海洋环境污染损害的责任者，应当排除危害，并赔偿损失；
完全由于第三者的故意或者过失，造成海洋环境污染损害的，由第三者排除危害，并承担赔偿责任”。由此可见，公约在完全由第三人过失造成的损害事故中的态度是令人捉摸不透的，这种事故既不由泄漏船造成，因此不能由泄漏船承担责任，又没有列入泄漏船的免责条款，不能草率将其归责于非泄漏船。
对此，另有学者主张，损害由第三人过错(包括故意和过失)造成的不会切断泄漏船的泄漏行为与油污损害之间的因果关系[7]。泄露行为也是油污损害的原因，只是其中加入了非泄漏船的原因力，成为多因一果事件。但是，按照此种主张，公约规定的“完全”由第三人故意造成的情况便不复存在，此条款便会沦为一纸空文，因此可以断定公约对此种观点亦是不予认可的。
此时对公约的解读陷入了两难境地，这迫使我们去思索公约的规定背后是否有更深层的逻辑。
(二)对缔约的历史的回顾：分配正义
回顾1992CLC的前身《1969年国际油污损害民事责任公约》(以下简称1969CLC)的订立过程可以得知，缔约大会本不愿将完全由第三人故意造成的损害作为泄漏船的除外责任，此条款是大会最后几日在英国代表团施加的压力下而不得不加入的。最初英国代表团不愿接受公约的严格责任制度，而是主张过失推定制度，最后为了公约能够顺利缔结，谈判各方各退一步，英国愿意在一定程度上放弃建立过失推定制度的要求，但必须在1969CLC中加入第3条第1款的b、c两项免责条款。英国代表团的理由是，如果这两项免责条款不被采纳，那么英国保险市场将无法提供公约所要求的强制保险。易言之，公约对免责条款的纳入并非完全是出于对因果关系的考虑，而主要是缔约各国在对条文内容进行谈判时的协调意志，是妥协的结果，是在当时条件下能够达成的最高程度的严格责任立法[8]。随后1992CLC和2001BUNKER也基于此种理由继承了1969CLC的条文。
应当注意到，1992CLC为解决船源油污损害问题设立了配套的一系列强制保险、货主补充责任基金以及油污损害赔偿责任限制制度，力求在货主、船东、保险人和油污损害的受害人之间达成利益平衡，实现对不幸损害的合理分配，努力达成既可以像公约第1条所述的那样对由于船舶溢出或排放油类造成污染而遭受损害的人给予适当的赔偿，又不至于影响到航运从业人员的可持续发展。因此，公约只将完全由非泄漏船故意碰撞泄漏船造成的油污损害分配给非泄漏船承担，便是出于此种对伦敦这一全球最大也是最重要的保险行业市场的尊重。
综上所述，公约对责任主体的规定其实是以分配正义的考虑为主，这也导致了公约在因果关系问题的表述上稍有遗憾，这一点应在我国《海商法》转化适用公约的时候加以考虑。
(一)因果关系的再检视：以相当因果关系和高度危险责任理论为工具
根据上文可知，公约为追求分配正义而在因果关系的立法措辞方面存有遗憾，具体体现为：只承认油污损害完全由第三人故意造成时，泄漏船可以免责。在面对因果关系完全相同的油污损害完全由第三人过失造成的事故时，公约既没有明确将其归责于非泄漏船，也无法将其纳入泄漏船的免责条款。公约作为既成事实难以撼动，我国司法机关不得不对具有涉外因素的案件按照公约进行执行。但是对于那些国内船舶的油污损害，我国仍然可以通过适用国内法来绕开这一漏洞。但令人遗憾的是，《海商法(修改送审稿)》在拟定过程中照搬公约条文，并没有体现这一问题。因此，笔者认为在将公约转化为国内法之前，有必要对因果关系问题进行再检视。
1.必然因果关系
根据上文所述，部分学者主张船舶碰撞并不能必然导致油污损害，而油污损害的唯一原因只能是油污泄漏，至于油污泄漏因何种原因发生则是另一个问题，故碰撞行为不是油污损害的原因。此观点曾得到部分海事法院的采纳。例如，在“闽龙渔2802”轮案中，“带什”轮与“闽龙渔2802”轮在温州沿海发生碰撞，造成“闽龙渔2802”轮燃油舱破裂，船上约250桶燃油泄漏入海，对事故海域的渔业资源造成严重的渔业污染损害。本案中宁波海事法院指出，虽然“带什”轮与“闽龙渔2802”轮发生了碰撞，但“闽龙渔2802”轮的燃油泄漏是造成事故海域受到污染的直接原因，“带什”轮虽然与“闽龙渔2802”轮发生了碰撞，但并非漏油船舶，故其不对涉案海域污染造成的损害承担赔偿责任。
此种观点实际上是援引了前苏联盛行的必然因果关系理论，认为当行为人的行为与损害后果间有内在的、本质的、必然的联系时，行为人的行为与损害后果间才为有因果关系[9]；
如果行为人的行为与损害结果间无内在的、本质的必然联系，或者说如果行为仅为损害结果的发生提供可能性，而非现实性，则该行为仅为条件，二者间无因果关系存在[10]。必然因果关系将哲学上的因果关系等同于法律上的因果关系。问题在于，环境侵害具有长期性、广泛性、潜伏性、持续性及复杂性，加之在认定环境侵权领域的因果关系时存在技术壁垒，受害人难以搞清污染的内在机理便不可能举证其遭受的损害是否必然由泄漏行为引起[11]。另外，必然因果关系只承认必然发生之损害后果与行为之间存在因果关系，而彻底否认了具体案件中的偶然性因果关系，将会导致明显不公正的结论。对此，梁慧星先生以“受创伤者因创热死亡案”为例指出，受创者因创热死亡虽依社会一般见解是有可能发生的后果，但毕竟并非受创后的必然结果，若依必然因果关系说，则势必否认有所谓“客观的、本质的必然因果关系”，而使原告得不到赔偿，长此以往，将使许多无辜受害人得不到法律保护，违反社会公平正义观念[12]。
由此可见，必然因果关系说不利于保护受害者以及海洋环境利益。
2.相当因果关系
为顺应社会生活的共同准则、公平正义观念及善良风俗和人之常情，目前侵权法领域一般主张Kries提出的相当因果关系理论。该理论认为，要依行为时的一般社会经验和知识水平作为判断标准，如果某行为是损害的必要条件且显著增加损害发生的客观可能性，那么该行为与损害之间就存在因果关系[13]。依据此理论，在判断因果关系时应采取两分法：首先，运用“but for test”(某些地区民法理论将其称之为“若无则不”标准)证明在本案中如抽去被告行为也会有损害的发生，才能确认事实因果关系的不存在。其次，还要证明被告行为会在某种程度上增加损害结果发生的可能性，那么这一行为就是损害发生的相当原因。
遵循这一理论来审视非泄漏船的碰撞行为，可以得知，如果不是其与泄漏船之间存在碰撞，那么油污损害便不会发生，而正是因为发生了碰撞，导致泄漏的危险性大大提升。因此，非泄漏船的碰撞行为对油污损害具有原因力。如果我们同样运用上文的相当因果关系理论对泄露行为加以检视便可发现：如果船舶没有发生泄漏就不会有油污损害发生，且泄漏油污行为毫无疑问会严重加剧油污损害发生的可能，所以泄漏船的行为同样也是油污损害的原因之一。
3.高度危险责任
另外，部分学者对公约主张的存在某种事故完全由第三人故意造成的情况持怀疑态度。在美国法和德国法体系中，危险运输行为具有高度危险，应当适用高度危险责任。在此种危险责任原则下，排污者、破坏者的行为本身具有着社会难以承受的高危险性，高危险本身就意味着难以否定行为人与受害人之间损害的因果关系[6]。具体而言，运输或携带油类的A船被B船故意或过失的撞击，导致A船油污泄漏并造成污染损害。B船与他人人身财产利益受损害之间当然有直接的因果关系，但是很难否认A船与他人人身财产利益的损害完全没有关系。
综上所述，所谓的完全由第三人故意造成油污损害的事故类型实际上是公约在过于理想的基础上建立起的理论模型，在现实航运中难以实际发生，除碰撞事故完全归因于泄漏船时可以将油污损害也完全归因于泄漏船以外，双方互有过失或非泄漏船单方故意或过失导致船舶碰撞引发的单船泄漏应当理解为多因一果案件。
(二)船舶碰撞与油污损害的制度衔接
根据上文所述，船舶碰撞双方的碰撞行为均构成油污损害的原因，因此，有学者主张船舶碰撞导致油污损害是一种较为复杂的海上侵权行为，既涉及船舶碰撞侵权法律关系，又涉及船舶油污侵权法律关系，即船舶碰撞法律规范与船舶油污法律规范在调整船舶碰撞致油污损害这一侵权行为时存在着交叉。船舶碰撞侵权行为本身既造成了对方船舶、船上所载货物或人身损害，同时又造成了海洋环境污染损害，侵权行为本身造成了比较复杂的损害后果。因此，船舶碰撞致油污损害所产生的船舶碰撞损害赔偿请求权与船舶油污损害赔偿请求权构成竞合，受害人可以根据其自身情况选择其一提起诉讼[14]。
笔者认为，《海商法》第165条规定，船舶碰撞是指船舶在海上或者与海相通的可航水域发生接触造成损害的事故。仅从法条上确实难以否认油污损害属于船舶碰撞给第三人造成的财产损害的一类。但是从我国《海商法(修改送审稿)》将油污损害设立专章来看，油污损害由于其环境侵权的特殊性，有别于其他一般的财产损害，例如，油污损害的赔偿责任限额远远高于一般的海事赔偿责任限额，且前者完全用于赔偿油污损害，后者还需用于赔偿其他船舶碰撞造成的损害。其次，1992CLC和2001BUNKER均要求船舶所有人购买强制保险，并允许油污损害的受害人向保险人提起直接诉讼。再次，船舶碰撞适用过失责任制，而船舶油污损害则适用无过错责任制。最后，1992CLC规定的油污损害还有配套的货主补充赔偿责任基金。凡此种种均表明受害人以油污损害为由提起诉讼的利益远远大于以船舶碰撞为由。因此，船舶碰撞侵权损害赔偿请求权和船舶油污侵权赔偿请求权只不过是理论上可能构成请求权竞合，并不会有太多受害人以前者为由提起诉讼。
(三)碰撞双方的责任分配：严格责任与过错责任并行
在明确了船舶碰撞导致单船泄漏的油污损害案件中，泄漏船的泄露行为、非泄漏船的碰撞行为均与油污损害结果之间存在因果关系之后，紧接着的问题就是，碰撞双方是否均应承担责任，以及在何种范围内承担何种形式的责任。
一般认为，环境侵权要求排污者承担无过错责任，而第三人则承担过错责任。我国《民法典》第1233条也采取此种观点——因第三人的过错污染环境、破坏生态的，被侵权人可以向侵权人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。侵权人赔偿后，有权向第三人追偿。对此，有学者认为我国《民法典》的态度是要求第三人按照过错责任制向受害人承担责任，但是第三人的过错并不能够影响排污者的责任承担[15]，受害人仍然可以向泄露船主张全部责任，即使碰撞是由非泄漏船单方过错导致的也不例外。此种观点也并不新鲜，我国《环境侵权司法解释》第5条中更加旗帜鲜明地主张排污者应承担全部责任，第三人应在过错比例范围内承担责任——被侵权人根据民法典第1233条规定分别或者同时起诉侵权人、第三人的，人民法院应予受理。被侵权人请求第三人承担赔偿责任的，人民法院应当根据第三人的过错程度确定其相应赔偿责任。侵权人以第三人的过错污染环境、破坏生态造成损害为由主张不承担责任或者减轻责任的，人民法院不予支持。此种观点即“达飞佛罗里达”轮案的主要审理依据。笔者同样认为，泄漏船应基于严格责任原则承担全部责任，而非泄漏船应在过失比例范围内承担过错责任。
但是，由于海上风险的独特性，海商法的目光始终关注着如何分担海上风险，为此，海商法创设了诸如共同海损、不完全的过失责任制、海难救助等一般民商法所没有的法律制度。同时，由于海商法先于一般商法的发展，其本身具有自足自主性，民商法某些规定和原则适用于海商法多少存在水土不服的现象[16]。因此，正如张永坚教授所言，“明确海商法自成体系，是修改《海商法》的基础和前提，不应以其他法律部门的规定为标准来对《海商法》进行裁剪”[17]，而应“根据海商法自身的特点，从实际出发，依实际需要而定”[18]。易言之，若想推导出非泄漏船也应当对受害人承担直接责任，还应证明此种责任制度对处理船舶油污问题以及对海上航运行业究竟有何利益。
(四)严格责任与过错责任并行的正当性证成
1.有利于受害人的充分赔偿
有些学者认为，只有符合定义的船舶所有人才可享受公约设定的特殊责任限制，也必须履行强制责任保险或财务担保义务，体现了长期航运实践所达到的各方权利义务平衡，因此，不符合公约定义的第三方难以进入该法律制度体系，不能为污染受害人提供充分稳定的赔付保障[2]202。但是，既然我国《海商法(修改送审稿)》对于非泄漏船的责任最终也要在碰撞过失比例范围内向泄漏船承担责任而不是免责，那么就无所谓非泄漏船的船舶所有人可能会因没有购买保险等原因而无力赔付。因为泄漏船的责任没有因为非泄漏船的加入而有所减轻，即使非泄漏船真的无力赔付其过失比例范围内的责任，那受害人对非泄漏船的加入的态度至少也是聊胜于无，而不会因非泄漏船赔偿能力不稳定而影响受害人受偿。
具体而言，根据处分原则，如果被害人认为泄漏船完全有能力进行偿付而非泄漏船的过失比例一时难以查明，那么被害人完全可以只向泄漏船主张责任，而将过错比例问题留给碰撞双方内部解决，此时便回归了《海商法(修改送审稿)》的做法。但是，如果只允许泄漏船的船舶所有人直接向受害人承担油污损害责任，那么在泄漏船没有能力完全偿付受害人时，受害人能够从船舶所有人处获得的赔偿至多是泄漏船的油污损害赔偿责任限额，而如果允许受害人直接向非泄漏船主张油污损害责任，那么非泄漏船也将在其自身的油污损害责任限额范围内承担过错责任。因此，多一个责任主体将显而易见地增加受害人受偿的可能性。
2.有利于明确各方责任，推进诉讼程序
应当注意到，油污损害案件所涉及的主体远远不是碰撞双方这么简单，确定一起油污损害事故的赔付金额所需要耗费的时间是难以估算的。但是船舶碰撞案件则相对简明一些。如果船舶碰撞案件已经接近审结，但油污损害案件还迟迟没有眉目，那么泄漏船又如何向非泄漏船主张追偿呢？此时，船舶碰撞案件将不得不搁置。反过来说，即使油污损害案件审理较快，但是若受害人无权向非泄漏船主张责任，那么非泄漏船将会在这段时间内驶向别处，等到油污案件审理完毕，泄漏船来向非泄漏船追偿时，非泄漏船或许早已不知所踪甚至改头换面，难以辨别，若非泄漏船的船东是单船公司时，此种现象尤为常见。此时，泄漏船又该如何申请扣船来弥补自身的损失呢？故，将油污损害和碰撞责任拆分成两个具有先后关系的案件的做法，难以真正弥补泄漏船先行赔付的超出其碰撞责任比例范围的损失。
相反，若将非泄漏船之间纳入油污案件的审理中，对于非泄漏船而言，在获知其将按照过失比例承担责任，那么它自然就有在此案中对其责任比例进行申诉抗辩的动力，而不会消极对抗案件的审理工作。对于泄漏船而言，如果非泄漏船也能够直接承担部分责任，那么根据损失的填平规则，其实际需要向受害人支付的金额就少一部分，而且也省去了它再向非泄漏船追偿的诉累。
除此以外，笔者建议可以效仿 2008年《最高人民法院关于审理船舶碰撞纠纷案件若干问题的规定》第8条的规定，对碰撞过失比例实行举证责任倒置。非漏油方不能提供证据证明过失比例的，受损害人可以请求其承担全部油污损害赔偿责任。如此，非漏油方如不能提供证据证明自身过失比例，而受害人选择以漏油方和非漏油方为共同被告起诉，两者将不得不对全部油污损害承担连带责任[19]。因此，非泄漏船也会积极就碰撞双方责任划分问题进行积极举证。
由此可见，要求非泄漏船承担责任不仅不会给任何一方构成不便，而且各方均可在此种制度中充分争取利益，推进案件的审理进程。
3.有利于规范航运秩序
侵权法具有威慑和激励的作用。将非泄漏船纳入油污损害责任主体，可以引导它遵守国际航行规则。同时，只要非泄漏船对碰撞事故不存在任何过失，那么油污损害就不会落到它头上，此种做法对于非泄漏船而言无疑是一种绝佳的威慑与激励。
在订立1969CLC时，缔约各国曾对油污损害责任主体问题有过激烈争议，以法国为代表的部分国家主张由泄漏船的船舶所有人承担责任，而以爱尔兰为代表的一些国家则主张由货主承担责任，最终由泄漏船的船舶所有人承担责任的观点占据了上风。在缔约大会的最后几日，英国代表团又成功将损害完全由第三人故意造成的事故纳入泄漏船的免责条款。由此可见，泄漏船的船舶所有人来承担油污损害责任并非是绝对真理，而是各国在商讨妥协之后达成的最贴近严格责任的解法。这种缔约过程表明，责任主体也是一个可以讨论的问题，只要能够证明非泄漏船的碰撞行为与油污损害之间存在因果关系，且要求其直接向受害人承担责任有利于航运市场的规范运行即可。
根据相当因果关系和高度危险责任原则，泄漏船的泄露行为一定构成油污损害的原因，除碰撞完全由泄露船造成的以外，非泄漏船的碰撞行为也是油污损害的原因。因此，在根据公约修订《海商法》时不妨修正公约中将损害完全由第三人故意造成的事故纳入泄漏船的免责条款的做法，因为在高度危险责任样态中并不真正存在完全由第三人造成的事故。除此以外，为了帮助受害人获得充分赔偿、合理分配碰撞双方的责任范围、促进诉讼程序的推进，还可以考虑修改目前《海商法(修改送审稿)》第252条的规定，要求泄漏船承担全部责任，非泄漏船在过失比例范围内承担过错责任，并要求船舶碰撞双方就碰撞过失比例承担举证责任，如果举证不力，则应向受害人承担全部的连带责任。
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