张 力
《民法典》第1077条在我国首次正式规定了“离婚冷静期”制度，从法典实施以来的初步统计数据看，离婚冷静期“降低离婚率”的第一立法目的算达到了。①根据民政部发布的最新数据来看，我国2021 年上半年的离婚数量为96.6 万对，去年上半年的离婚数量是将近160 万对，2019 年上半年的离婚数量是208.8 万对，今年的离婚数量与2019 年相比，离婚登记的人数下降一半还要多。载民政部官网，http://www.mca.gov.cn/article/sj/tjjb/2021/202102qgsj.html。离婚冷静期条款的适用效果也获得了官方的初步肯定。②民政部副部长詹成付在国新办发布会上表示，“贯彻《民法典》离婚冷静期制度，帮助婚姻当事人修复婚姻关系。主要做一些促进工作，通过为当事人提供心理疏导、调解纠纷等服务，使不少婚姻当事人和好如初”，“从离婚冷静期实施的效果来看，确实减轻了许多冲动性，社会效果非常好。”载中国新闻网，http://www.chinanews.com/gn/2021/09-17/9568078.shtml。但在怀疑者看来，冷静期并不能真正促使人们冷静思考婚姻的去留，稳定婚姻关系，反而可能迫使冲动者在冲动离婚以外冲动，诱使冷静者在离婚以外达到目的的“变通”。婚姻存续之表面所掩盖的，可能仍是貌合神离危机四伏的夫妻关系、亲子与长幼关系，诱发新的家庭危机。要防范这些担忧成为现实危害，就要使离婚冷静期条款在未来适用中趋利避害，必须精准解读离婚冷静期制度的目的，在此之下澄清其实体与程序效力的内涵与外延边界，由此圈定离婚冷静期在未来适用中的全部制度潜力及其限度。
“离婚冷静期”的概念与制度功能指向看似明了，但从法律适用的角度看，究竟何为“离婚问题”，如何才算冷静思考了离婚问题，都是必须精确化的问题。作为一种“期间”性制度，其效力核心自然是有关期间的起算与届满的认定。而关于期间届满前后衔接的双30 天机制在法典条文中已为法条明文阐释，有疑问者在于该期间的起算：条文所规定离婚冷静期限始于“婚姻登记机关收到离婚登记申请之日”看似明了，却未能直接阐释含义复杂且可变的所谓“离婚登记申请”在被婚姻登记机关“收到”之时的精确内涵。而离婚申请是个包含性极强的离婚意思表示集合：单方、双方合意，且合意了什么，达成什么协议，协议的程度与可变性，都能在不同程度上证成或证伪离婚申请之意思表示真实性。这也使条款的核心词“冷静”的确切指向，要冷静的究竟是什么，是离婚、离婚申请、离婚申请登记抑或其他，可能变得歧义丛生。③参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典婚姻家庭编解读》，中国法制出版社2020 年版，第175 页。
（一）离婚冷静期是离婚协议的议约期
根据“民政部关于贯彻落实《中华人民共和国民法典》中有关婚姻登记规定的通知”（以下简称“通知”）的规定，离婚冷静期自婚姻登记机关收到“离婚登记申请”并向“当事人发放《离婚登记申请受理回执单》”之日起计算。④民政部有关官员介绍“调整后的离婚登记程序是‘申请—受理—冷静期—审查—登记（发证）’。申请，就是夫妻双方自愿离婚的，应当订立书面离婚协议，持相关证件和证明材料共同到有管辖权的婚姻登记机关提出申请，并现场填写《离婚登记申请书》。受理，即婚姻登记员对当事人提交的证件和证明材料初审无误后，发给《离婚登记申请受理回执单》。冷静期，即自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起30 日内，任何一方不愿意离婚的，可以申请撤回离婚登记。同时，自离婚冷静期届满后30 日内，双方未共同到婚姻登记机关申请发给离婚证的，视为撤回离婚登记申请。审查，即自离婚冷静期届满后30 日内当事人到婚姻登记机关申请发给离婚证的，婚姻登记机关依据相关规定对当事人的真实意愿、证件和证明材料、离婚协议书等进行审查。登记（发证），即婚姻登记机关对符合离婚条件的，予以登记，发给离婚证。《中华人民共和国民法典》关于离婚冷静期制度的规定只适用于协议离婚。”载民政部官网，http://www.mca.gov.cn/article/xw/xwfbh/2020/n31/zxzb.html，2021 年9 月26 日访问。在实务中，“离婚登记申请”不仅是关于男女婚姻关系两愿解除的共同意思表示，向婚姻登记机关提出的表面形态，更是由“离婚两愿”的内部要素组构确立的实体层面，以及前述实体层面被婚姻登记机关审查认定的程序标准层面构成的事件综合体。易言之，除了夫妻关于登记离婚的协商一致与共同意志，完整的“离婚申请”还包括夫妻就婚姻关系协议解除的协议内容齐备与过程完成，向婚姻登记机关提示举证。这理应包括所有关于离婚同意本身，以及据以达成离婚同意的离婚条件的协商一致。离婚条件则可以包含婚姻关系解除所涉及的全部人身与财产关系方面：财产的分配与支付、居所的安排、子女的抚养以及老人赡养等等。
但在实务中离婚双方在向婚姻登记机关提出离婚申请时，对于离婚所涉及双方身份关系变动方面的协商可能并未全部完成，多无法提交记载婚姻关系解除所涉及人身与财产权利义务关系变更全部内容的离婚协议书。对此，民政部有关负责人在解读“通知”有关内容时指出：“为方便当事人，简化离婚登记手续，优化离婚登记流程，《通知》不要求当事人在离婚申请阶段提交离婚协议，而在正式办理离婚登记时再提交离婚协议文本即可。”⑤《民政部举行社会事务有关工作新闻通气会》，载民政部官网，http://www.mca.gov.cn/article/xw/xwfbh/2020/n31/zxzb.html，2021年9 月21 日访问。由此离婚申请人向婚姻登记机关提出的离婚意愿（申请）与全面的离婚协议被分离处置，离婚冷静期起算时点为离婚申请的受理之日，而非离婚协议达成之日。但为了保证离婚申请意愿与离婚协议的最终统一，该负责人又进一步指出，根据调整后的离婚登记程序要求，离婚双方在向婚姻登记机关提交离婚申请的同时，必须共同签署《离婚登记申请书》，其中载明“我们双方自愿离婚，并已经对子女抚养、财产以及债务处理等事项达成协商一致的意见，双方均具备完全民事行为能力。上述申请内容完全真实，如有虚假，愿承担法律责任。”⑥同上注。从而在离婚协议事实上可能尚未最终达成的情况下，以类似“预约”的方式锁定未来离婚协议一定能如期达成的必然性。“由此，可以视为当事人属于自愿离婚，且对子女抚养、财产、债务处理等事项达成了协商一致的协议。”⑦同前注⑤。
上述处理方式确实可以方便当事人操作，简化离婚登记手续，使复杂的离婚协议无需在提交离婚申请之时就匆忙完成，可留待离婚冷静期内由双方细细磋商。而这一磋商过程恰恰又能促使双方反思离婚的前因后果，尤其是仔细评估离婚对自己的切身利益影响，从而促使离婚冷静期限目的的实现。在此模式下，当事人就离婚协议的磋商结果无外是：
其一，在冷静期限内妥善形成完整离婚协议，最终双方根据该协议在冷静期内共同向婚姻登记机关亲自申请领取离婚证，经审查符合协议离婚条件，准予离婚，发给离婚证。
其二，在冷静期内无法达成离婚协议，一方或双方向离婚登记机关撤回离婚申请，或在规定时间内不向婚姻登记机关亲自申请领取离婚证而视为撤回离婚申请，则本次协议离婚终止。
当然还可能有第三种情况，在离婚申请伊始或在离婚冷静期限内提交了双方认可的完整离婚协议，但夫妻双方或一方仍撤回离婚申请，或者在规定时间内不亲自到婚姻登记机关领取离婚证从而视为撤回离婚申请，而导致离婚终止。
经婚姻登记主管部门的阐释，离婚冷静期的制度目的并非是双方表面离婚意愿的“反悔期”，而是这一意愿获得完备的离婚协议的最终证成的意思表示形成期。结合《民法典婚姻家庭编司法解释一》第70条的规定“夫妻双方协议离婚后就财产分割问题反悔，请求撤销财产分割协议的，人民法院应当受理”，即是说如果协议离婚完成后当事人就离婚协议的人身或财产关系处理内容“反悔了”，可以就离婚协议通过诉讼单独处理，但这却不会影响离婚本身的既成效力。这更强化了当事人离婚意愿与离婚引起的全面人身与财产关系处理协议的分离性，即对于在协议离婚完成以后对离婚协议本身的“反悔”不能回溯性否认当初离婚意愿的真实性。由于离婚冷静期开始于协议离婚的形式受理，而非对离婚协议的全面审查完成，故也不能强求对离婚引起人身与财产关系广泛变化的当事人意思决定进行预先锁定。
（二）对离婚率下降的解释
那么，按婚姻契约说，婚姻的终结也因一个契约——离婚，故登记离婚同样是婚姻登记机关对一个契约行为——离婚协议的行政确认，如果这个确认过程要介入冷静期限，本应是在解除婚姻达成之后再行冷静，即再考虑从而有反悔之机，而非缔约过程的冷静审慎。当缔约过程没完成，连反悔的对象——离婚协议都不成立，又何来反悔的机会呢？现行规章把离婚协议从离婚中剥离，从而将冷静期限对离婚的“反悔效力”大大限缩，明确限制了冷静期冷静的客体，也就限缩与明确了《民法典》1077 条的适用目的的内涵与外延，明确了离婚冷静期制度功能的内涵与外延，并成为在《民法典》实施以后，衡量与评价离婚率等关键相关指标变化的实际意义的基本标准。
针对2021 年上半年各地协议离婚率的大幅度下降，排除极少数达成离婚协议而最终反悔情况，对于绝大多数未提交最终离婚协议而协议离婚终止者，冷静期的社会效果应解释为：它促使了离婚当事人更为审慎地对待离婚协议的全面协商过程，更为全面地考虑离婚引起双方人身与财产的关系变化，子女扶养与老人赡养安排等方面，离婚的终止在于双方无法在规定时间内完成离婚协议内容的全面达成。如此，方能紧扣离婚冷静期就是双方真实与完整的离婚意愿达成的认真议约期限的制度本旨，降低法律对离婚自由的外部控制干预色彩与力度，通过为当事人认真协商创造条件而诱导真正有条件维系的家庭维持稳定，同时也不堵塞没有维持条件的家庭通过认真完成离婚协议的全面达成过程，而在此后的协议离婚中获得解脱。为此，婚姻登记机关在受理离婚申请之后，有责任向离婚申请人提示离婚冷静期之离婚协议议约期的制度本质。反之，若将离婚冷静期限解释为当事人对自身已经达成的离婚意志的“等待期”或者“反悔期”，不仅不符合离婚表面意愿与完整离婚协议在法律上的分离事实，也容易诱使当事人倾向动辄反悔，把婚姻及婚姻中的利害关系人的未来命运视同儿戏，降低与配偶方的协商主动性。这虽然客观上也能减低离婚率，却也进一步疏解了本就脆弱的夫妻关系基础，这对于未来无论是继续维持家庭关系，还是通过认真协商而解除婚姻关系，都是不利的。
当事人婚姻的命运系由双方共同情感与生活因素而决定，非由法律能够确定。而离婚冷静期的制度介入也并非是为了降低离婚率之目的，而是在尊重个人婚姻命运之基本事实与规律基础上，令双方对婚姻的协商与达成过程尽量地严肃认真，周延公平，如此真正体现婚姻自由。
在离婚冷静期内婚姻关系并未解除，夫妻身份关系、财产关系不变，子女抚养关系不变，同时相互关爱与不得侵害对方人身权利、相互尊重而不得转移毁损共同财产，以及不得拒绝履行其他家庭义务等要求也将继续贯彻，似乎夫妻权利义务关系一切如故。⑧参见王礼仁：《正确理解“离婚冷静期”的意义和功能》，载《中国妇女报》2020 年7 月6 日，第5 版。但问题的另一面是，进入离婚冷静期的婚姻必然意味着夫妻感情或其他关系已然陷入危机，“其能否如期修复尚未可知，因此，冷静期间的婚姻关系较之平常实质上已然发生变化，为维护婚姻当事人以及利害关系人的正当权益，此种变化应反映在冷静期规则中。”⑨参见姜大伟：《离婚冷静期：由经验到逻辑——〈民法典〉第1077条评析》，载《华侨大学学报（哲学社会科学版）》2020年第4期。因此在解释论、法律适用方法及未来特别立法方面，应对因双方明确改变的关键信任关系，在某些关键人身与财产关系方面采取风险防控措施。同时，既然协议离婚也是一种协议机制，离婚冷静期的效力解释落脚在完整离婚协议的议约期，那么这种权利义务关系的微调也就可以落实为当事人在缔约阶段的注意义务及其实现机制。只不过在一般民事生活中缔约阶段的注意义务一般是由民法上诚实信用原则具体化而来，而在协议离婚过程中还应包括《民法典》第1043 条优良家风条款之效力体现。
（一）人身安全保障义务的强化
我国《民法典》生效以来，地方上不乏离婚冷静期内配偶一方遭遇家暴威胁或伤害，甚至极端情况下闹出了人命的新闻报道。⑩参见《合肥母亲携娃坠楼，反家暴的“离婚冷静期”为何难落实？》，载澎湃新闻网，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_11 878770；
《湖南妹遭家暴4 次起诉离婚均被驳回，法院：无证据证明感情已破裂》，载微信公众号“上游新闻”https://mp.weixin.qq.com/s/sF1YfQ3DrkvO1Y6DqkFscg；
《“忍受打骂四十年”被判不准离婚，合理吗？》，载新京报，https://www.bjnews.com.cn/detail/160784745715017.html，2021 年9 月25 日访问。但并不能就此得出《民法典》实施以后离婚冷静期制度与家庭暴力的正相关性。正如协议离婚本身并不必然能解决家庭暴力问题，离婚后遭受家庭暴力的情形并不鲜见，公安、法院等公权力的介入与干预，才能真正保护受害者的人身权利不受损害。⑪参见《夏吟兰：婚姻家庭编草案体现立法问题导向和尊重民意》，载澎湃新闻网，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_7494999，2021 年9 月25 日访问。因此在离婚冷静期制度价值被整体肯定的前提下，建议当事人通过诉讼离婚之路迂回离婚冷静期条款从而规避家庭暴力等威胁因素不仅不能真正消除暴力威胁，其实也是在变相诱使当事人放弃协议离婚的选择权利。⑫对于遭受家庭暴力威胁的配偶一方的离婚诉求，固然可以建议当事人走诉讼离婚之路从而迂回离婚冷静期条款，但法律适用必须考虑到协议离婚乃当事人婚姻自由权的应有之义，一旦当事人选择协议离婚而在离婚冷静期内的家庭暴力等现实威胁时的应对措施。故仍应针对离婚冷静期内家庭暴力等威胁因素，通过加强冷静期这一特定阶段内对配偶相互间人身尊重与保护义务的履行督促机制而控制与化解风险。为此，婚姻登记机关作为协议离婚的官方受理机构，其职责就不能止于离婚登记的消极审查义务，还有责任联合相关基层组织主动洞察与发现家庭暴力的迹象，并主动与及时干预。例如通过询问与观察发现家庭暴力迹象，并及时建议当事人根据《反家庭暴力法》的第23 条、《民法典》第997 条之规定，就当其遭受家庭暴力或者面临家庭暴力现实危险时，依法向人民法院申请人身安全保护令、人格权保护诉前禁令。对于配偶、子女、老人遭受威胁明显而现实的，婚姻登记机关应主动联系居委会、村委会等基层组织，联系妇女儿童权益保护组织，并及时向公安机关报案，保护当事人权益。由此说开去，离婚冷静期内可设计关于对当事人进行心理辅导、法律咨询的多元社会介入渠道与机制，真正帮助当事人心平气和、安安全全地冷静思考。⑬相关配套措施如建立专业调处婚姻家庭纠纷的人民调解委员会；
在婚姻登记部门、法院、律所、妇联等开展离婚冷静期咨询服务，为离婚双方当事人提供专业化的法律咨询和情感帮助等。重庆市各区县已建立婚姻家庭纠纷人民调解委员会，形成“市妇联和市司法局督促指导，区县婚调委组织实施，乡镇（街道）、村（社区）妇联、司法所具体落实，社会力量积极参与”的婚姻家庭矛盾纠纷调解工作体系。参见https://www.cqwomen.org.cn/news/2020121/20201211149404099211.htm。
在《民法典》编纂过程中，不乏关于对家庭暴力等险情明显者，可参酌韩国法上的“减免冷静期”的例外规定，令婚姻登记机关可以对特定配偶的协议离婚缩短甚至免除离婚冷静期的立法建议。⑭参见马忆男：《离婚冷静期限是对轻率离婚的限制和约束》，载《妇女研究论丛》2020 年第4 期。对此应考虑到，我国婚姻登记机关因现有职权所限，缺乏对家庭暴力等威胁因素事实的调查权限，虽可基于表面现象洞察家庭暴力迹象，但仍不足以达到对事实的真伪辨别与认定水平，甚至不能排除被离婚双方制造家庭暴力假象而利用的可能，实不足以支持其对不同离婚配有缩短还是维持离婚冷静期限的区别性行政处分的公正性与严肃性，故不能由婚姻登记机关对离婚冷静期进行职权性与区分性限缩。
（二）离婚协议缔约中的诚信与审慎义务
离婚协议涉及夫妻人身与财产关系，乃至父母与子女的监护关系、老人的照顾赡养关系的全面变动。因此离婚协议的议约双方自然应全面履行旨在保障协议达成符合自由与公平原则的全部重要义务，这主要包括以下方面：
其一，夫妻共同财产的保全义务。协议离婚过程中配偶一方或双方隐匿转移共同财产、虚增共同债务，或将个人债务伪装为共同债务，是最常见的侵害对方财产权益的行为，而这往往还可通过离婚协议而被掩盖与正当化。因此一方面可以认为，在《民法典》相关司法解释对于夫妻共同债务、夫妻共同财产有明确规定的前提下离婚冷静期内新增的债务或财产，并不能一概认定属于或不属于夫妻共同债务、夫妻共同财产，而应当以是否符合法定条件为准绳。冷静期内夫妻一方转移财产或挥霍财产，另一方可以依照《民法典》第1066 条、第1092 条的规定处理，⑮参见《十问解答离婚冷静期的疑与惑》，载法制网，http://www.legaldaily.com.cn/index_article/content/2021-01/17/content_8408874.htm。但另一方面，也应强调在离婚冷静期即离婚协议缔约期内，夫妻双方均承担较平时更为严格的夫妻共同财产保全与诚信义务，对于违反上述义务的，不仅另一方可依照《民法典》第1066 条、第1092 条的规定处理，违反义务一方还应被认定为《民法典》第1091 条关于离婚损害赔偿规定中的“其他重大过错”情形，以及《民法典婚姻家庭编司法解释一》第70 条的规定“夫妻双方协议离婚后就财产分割问题反悔，请求撤销财产分割协议的”典型事由。
其二，关于子女监护安排、夫妻共同财产分配、财产赔偿补偿与经济帮助的善意与全面协商义务。《民法典》在第1084 条规定了父母对子女抚养安排的协议，并规定在协议不成时，由法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则，且尊重年满八周岁子女的真实意愿作出判决。以此类推，根据《民法典》第1085 条、1086 条的规定，夫妻关于抚养费的数额与期限、探望未共同生活子女方式的协议的协商过程，也均应遵循有利于子女身心健康、尊重年满八周岁子女真实意愿，有利于未成年子女利益的要求与原则。根据1087 条、1089 条，夫妻共同财产的分配协议、夫妻共同债务的清偿协商，应体现照顾子女、女方和无过错方的原则。根据第1088 条，婚内劳务补偿协议的协商，应体现补偿额与当事人因抚养子女、照顾老人、协助另一方工作的实际负担相适应的公平原则。根据第1090 条，对离婚后生活困难一方的照顾协议的协商，应体现夫妻之间帮扶的家风要求向离婚后必要延续的善意原则。根据第1091 条，关于离婚损害赔偿协议的协商应体现赔偿额度与过错程度相适应的比例原则，等等。
（三）日常家事代理权的限缩
仅从《民法典》第1060 条、第1064 条关于民事法律行为及夫妻共同债务承担的夫妻日常家事代理权规定的字面理解，家事代理权并不会因为离婚冷静期的开始而改变。但家事代理权的前提因家庭日常生活需要是一个表面通约，但各个家庭实际情况区分很大。尤其是协议离婚程序开启，婚姻关系存废处于当事人最后审慎考虑之下时，“家庭日常生活”几无可能维持常态。正常夫妻间相互信任、关爱一般暂时冻结，而正是基于相互信任与关爱才被赋予的夫妻日常家事代理权自然应当缩减。特别是对于某些过往经济条件优渥、日常生活开销相对“豪放”的家庭，离婚程序的开始往往中断过往的生活状态，双方的代理权程度均应等比例限缩到与其实际生活状态相适应的水平上。当然，夫妻协议离婚程序也可能因其隐秘性而不能为外界所知。此时应根据表见代理原理，从代理行为善意相对方的立场确定家事代理权的具体范围与程度。
（四）忠诚义务的维持与同居义务的弱化
协议离婚程序的开启并不中断与降低夫妻双方相互忠实的核心身份义务，虽然未必能实际要求当事人在离婚过程中做到和睦关爱，但若严重违背相互忠实之身份义务要求，仍会被作为婚内过错而记载，反映在未来离婚之时的身份与财产处理结果中，如冷静期内的与他人同居或“习惯性出轨”，仍会被认为属于《民法典》第1092 条所规定的“重大过错”或“其他重大过错”。值得一提的是，在夫妻“忠诚协议”的性质与效力在理论与实务界认识均存在明显分歧的情况下，若此前曾签订过忠诚协议，那么忠诚义务究竟是否被纳入可被强制的身份合同义务？离婚冷静期内的夫妻双方最好在离婚协议的协商中，就此前忠诚协议的效力进行明确：若约定忠诚协议的违反将导致违约方在离婚引起的人身与财产关系变化后果中遭受不利，或令对方获得利益，那么忠诚协议将获得离婚法律效力的加强而获得法律效力；
若相反，缺乏这样的约定，未将忠诚协议的责任与离婚后果挂钩，则这样的忠诚协议仅为道义合同，无法被强制执行。⑯参见张力：《民法典背景下“夫妻忠诚协议”的效力认定》，载《检察日报》2020 年7 月29 日，第7 版。
与忠诚义务被维持不同的是，另一项夫妻之间的核心人身义务——同居义务，在离婚冷静期内却可能相对弱化。在正常情况下，婚姻关系本身并不能赋予同居义务以法律上的强制力，而只是基于夫妻双方的情感实际情况令其自然而然。但同居义务的存在却可能成为一方在迫使对方“履行义务”而可能涉及的侵权甚至犯罪之时的一种常见抗辩。例如丈夫在因迫使妻子行房而可能涉嫌婚内强奸时，所谓妻子的同居义务则往往可能成为令丈夫脱罪的理由，而加害行为从构成犯罪下降为婚内过错，甚至是道德违反。⑰学界对婚内强奸行为能否犯罪化存在着肯定说、否定说和折中说，学界对折中说的观点赞成颇多，认为任何极端化的观点都是不妥的，一般情况下丈夫强奸妻子不具有违法性，但是如果夫妻婚姻关系在非正常存续期间，丈夫应当以犯罪处理。参见陈兴良：《婚内强奸犯罪化：能与不能——一种法解释学的分析》，载《法学》2006 年第2 期。但夫妻一旦进入离婚冷静期却不同，离婚阶段双方相互信任、关爱的一般暂时冻结，同样会令双方同居义务自然而然的弱化。其直接后果就是同居义务不能再作为一方迫使对方履行同居义务而可能构成的犯罪与侵权的免除或减轻责任的理由，男方在离婚冷静期内迫使女方行房可构成强奸罪，应无疑义。有学者进一步认为，离婚冷静期内同居义务的弱化，使我国离婚冷静期实际上弥补了婚姻法上因缺乏专门的分居制度而留下的制度空档。⑱同前注⑭。笔者认为，制度性分居乃是基于夫妻双方专门的分居协议或特殊情况下法院的令状，而令双方进入同居义务中止为核心的夫妻关系紧密度减低状态。我国法上仅有分居概念，而无分居程序、夫妻关系降等之实体后果等专门规定，其实并无自觉的分居制度。而离婚冷静期所带来夫妻同居义务自然而然的弱化，同样不是自觉设计出的分居制度使然，故无从替代分居制度。唯当夫妻在离婚冷静期内以协议专门约定同居状态及相应情形的改变，或者人身保护令、人格权保护诉前禁令中专门就分居解除、接触禁止等情形做出专门规定，才是对分居制度空档的某种弥补。但此时，根据分居制度原理，夫妻相互忠诚义务的履行在事实上高度依赖夫妻同居义务履行的可能，故法律认可分居状态下夫妻之间忠诚义务也可能相应弱化。易言之，分居状态本身会成为分居状态下一方“出轨”构成婚内过错的减轻甚至免除事由，由此影响将来离婚后果中双方人身与财产关系的安排。
《民法典》生效后，在法典将离婚冷静期的字面表达明确限定在登记离婚范围内的前提下，在司法实践中仍出现法院在诉讼离婚案件的审理与裁判中或明或暗适用所谓“离婚冷静期”的判例。⑲在夫妻双方均同意离婚的诉讼离婚案件审理中，有法院“根据我国民法典关于‘离婚冷静期’规定的立法精神”，判决不准离婚。《男子以“3 岁多女儿系妻子出轨所生”诉请离婚，法院：暂不判离》，载上游新闻，https://www.cqcb.com/xindiaocha/redian/2021-05-06/4107084.htm。那么离婚冷静期条款的效力外延是否可以通过司法裁判而扩张到诉讼离婚中，仍需澄清。
（一）离婚冷静期一般应限于登记离婚中
事实上，诉讼离婚正是离婚冷静期制度早期尝试的重要场合。最高人民法院于2018 年7 月18 日印发《关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（试行）》其中第40 条即有规定：“人民法院审理离婚案件，经双方当事人同意，可以设置不超过3 个月的冷静期。在冷静期内，人民法院可以根据案件情况开展调解、家事调查、心理疏导等工作。冷静期结束，人民法院应通知双方当事人。”正是诉讼中离婚冷静期的有益探索和经验总结，促进了本条登记离婚冷静期的出台。⑳《中华人民共和国民法典婚姻家庭编继承编理解与适用》，人民法院出版社2020 年版，第249 页。而更早的各地实践更是丰富多彩，如2018 年广东省高级人民法院发布的《广东法院审理离婚案件程序指引》第29 条规定不超过60 天的“情感修复冷静期”，要求离婚一方当事人暂时不愿意接受调解，另一方当事人明确作出主动修复情感承诺，人民法院可以决定设置不得超过60 日情感修复冷静期。再如2016 年，上海市静安区人民法院尝试在离婚案件中为夫妻双方设置冷静期；
浙江省温州市两级人民法院都创设了离婚冷静期制度等等。但这却不能成为《民法典》生效以后在诉讼离婚中继续适用离婚冷静期的理论与制度根据。
根据法律，诉讼离婚案件审理中法院必须调解先行，对于判决不准离婚和调解和好的离婚案件，没有新情况、新理由，原告在6 个月内又起诉的人民法院不予受理。而判决离婚的实际条件——“夫妻感情破裂”——在一些离婚案件中往往证明难度极高。21参见《男子以“3 岁多女儿系妻子出轨所生”诉请离婚，法院：暂不判离》，载上游新闻，https://www.cqcb.com/xindiaocha/redian/2021-05-06/4107084.htm。此外，在多起案件中，原告以遭受家庭暴力提起离婚诉讼，法院则以原告未能提交证据证明双方夫妻感情彻底破裂及被告对其实施家庭暴力，不准许双方离婚。参见（2020）豫1623 民初5093 号判决：妻子控诉丈夫家暴，双方已分居长达11 年之久，她三度向法院起诉要求离婚，均被驳回。参见（2020）湘0381 民初3251 号判决：妻子控诉丈夫家暴，自己差点被勒死，法院仍以“缺乏证据，夫妻关系完全有可能改善”为由，不准许其离婚。同时，在经过人民法院判决不准离婚后，双方又分居满1 年，一方再次提起离婚诉讼的，方才准予离婚。也就是说，无论是《民法典》生效前还是生效后，“离婚诉讼程序的设计，通过调解、再次起诉的时间限制等，已经相当于给当事人提供了冷静期，因此，没有必要在诉讼离婚中再引入离婚冷静期制度”。22薛宁兰、谢鸿飞主编：《民法典评注婚姻家庭编》，中国法制出版社2020 年版，第377 页。加之我国一些地方法院系统对离婚案件曾长期秉承劝和不劝分的诉讼文化，诉讼离婚并不容易，更谈不上通过诉讼草率离婚的可能。既然相对于登记离婚，诉讼离婚程序本身在实践中就已经体现了令当事人“冷静”参与的强烈政策导向，此时再额外增加“冷静期”，不仅与诉讼离婚程序中的固有制度安排功能重复，还可能由此授权法官“层层加码”，从而过度干预离婚自由，不仅可能在某些案件中增加当事人人身风险，也损害了离婚自由与结婚自由均衡保护的公平观，故而在《民法典》生效以后，诉讼离婚中的离婚冷静期理应“功成身退”。为此，民政部专门解释道：《民法典》没有就诉讼离婚规定“离婚冷静期”，而是就协议离婚设置了“离婚冷静期”制度，从而夫妻双方在向婚姻登记机关提出申请后，仍然可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。因此，本条规定的实际上是“协议离婚冷静期”或“登记离婚冷静期”。23民政部副部长詹成付在国新办发布会上表示，《民法典》设置的离婚冷静期，它是针对协议离婚的，它不是针对诉讼离婚。载中国新闻网，http://www.chinanews.com/gn/2021/09-17/9568078.shtml。有关官员还特别指出，对于有家暴情形的，当事人可向法院提起诉讼，《民法典》第1079 条里明确规定，有关家暴的，法院可以判决离婚。起诉离婚不适用离婚冷静期制度，因此，冷静期的规定不存在不利于保护遭受家暴当事人的问题。载民政部官网，http://www.mca.gov.cn/article/xw/xwfbh/2020/n31/zxzb.html，2021 年9 月25 日访问。
在《民法典》生效后，法院不仅不应在审判过程与判决书中正式提及与适用所谓离婚冷静期，也不应在现有诉讼离婚法定程序规定以外，对“立法精神”进行随意解读发挥，以所谓“考虑期”等任何形式变相适用离婚冷静期，但这是否应有例外？
（二）特定情况下诉讼离婚中冷静期的准用
法律将离婚冷静期限定在登记离婚，主要缘于长期以来协议离婚程序过于简单宽松，从而放任了部分草率离婚的政策判断，而草率离婚的政策担忧在本已严格的诉讼离婚中本不应存在。那么，当登记离婚中存在的草率离婚问题在诉讼离婚程序中同样存在之时，诉讼离婚程序参照适用登记离婚中的冷静期，便可能具有了“法律精神”解读下的正当性。
《民法典》第1092 条第2 款规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解，如果感情确已破裂，调解无效的，应当准予离婚”。诉讼离婚中调解的后果可以有四种：其一，调解和好，当事人撤诉，婚姻维持；
其二，调解失败，当事人无法和好，也不能自行达成离婚协议，但法院认为夫妻感情尚未破裂，判决不准离婚；
其三，调解失败，当事人不能自行达成离婚协议，法院审理认为夫妻感情确已破裂，判决离婚；
其四，经过调解，双方达成离婚调解协议，经法院确认后实现离婚。前三种情况均体现了诉讼离婚中的审慎性程序价值，唯在第四种情况较为“可疑”。诉讼离婚的制度前提是当事人对婚姻存废意见不能统一，从而由一方提起的离婚，一般均会遭受对方的抵抗，而法院主持调解在于化解对抗，促使审慎。然调解之下居然双方意见统一达成离婚协议，这其实就背反了诉讼离婚的制度假设，而实际上进入两愿协议离婚制度的程序价值范畴，由此可以接受协议离婚（登记离婚）的程序安排的影响，从而令离婚冷静期在诉讼离婚中具有了“恢复”的可能。更有甚者，不排除当事人为规避登记离婚中的冷静期，以虚假诉讼离婚提起离婚程序，再在调解程序中立即达成离婚协议，从而获取相对快捷的离婚程序的可能。尤其是当离婚案件适用简易程序审理时，调解还会作为前置程序，从而令当事人可以不进入实质性诉讼程序就事实上达到协议离婚目的，大大提高了诉讼离婚的“效率”，24最高人民法院2003 年《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14 条规定，人民法院在适用简易程序开庭审理婚姻家庭纠纷时，应当先行调解。但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。从而可能直接激发了某些当事人迂回协议离婚冷静期的“联想”。由此，诉讼离婚中的调解制度反倒可能成为当事人规避登记离婚中冷静期约束的工具。
事实上，冲动型离婚不独存于协议离婚中，诉讼离婚中也可发生，且从冷静期的制度功能发挥机理看，冷静期化解婚姻危机、阻遏轻率离婚的价值功用不全赖于当事人经过时间缓冲后，主动反思，慎重决定离婚问题，而更须第三方外部介入予以心理劝解和情感疏导，以诊断、修复和治疗婚姻关系，而这正是离婚调解的应有制度空间。25同前注⑨。而当诉讼离婚涉及子女监护的确定问题时，诉讼离婚中的调解离婚更有充分“冷静”的必要。在强化家事法官职权干预而淡化其消极裁判者角色的家事改革背景下，26同前注⑨。这还可以包括通过法官围绕未成年人利益最大化之目标，通过释明要求“快速”达成涉未成年人抚养人决定、抚养费额度等重要利益保护的离婚协议当事人，在一定期限内提供证据证明该协议的合理性。27参见张庆林：《中国诉讼离婚中儿童权利保护研究》，中国人民公安大学出版社2012 年版，第260-262 页。这一举证期，其实也具有令当事人审慎考虑子女利益保护的督促效果。在类似情况下，法院“根据我国民法典关于‘离婚冷静期’规定的立法精神”，判决不准离婚。28参见《男子以“3 岁多女儿系妻子出轨所生”诉请离婚，法院：暂不判离》，载上游新闻，https://www.cqcb.com/xindiaocha/redian/2021-05-06/4107084.htm。其实是在诉讼离婚中变相扩张适用离婚冷静期制度，就是可行的。但法官在参酌适用离婚冷静期时，其目的应当是使诉讼离婚中当事人的协议议约期不少于登记离婚，从而在冷静强度上与登记离婚大体相当，而不是加大诉讼离婚中当事人的负担。因此法官应考虑诉讼离婚当事人已经经历的离婚协议议约期。只有议约期明显低于登记离婚中冷静期的，法官才应酌情补足冷静期。因此诉讼离婚中的准用冷静期在期间上不应一概而论。
离婚中意思自由的限制在比较法上其实相当常见。29英国法律规定，婚姻当事人一方或双方作出离婚声明后，须经过9 个月的反省与考虑期，如果离婚申请人和当事人都认为婚姻无法维持，则准许离婚。美国的普通离婚程序中，需要经过6 个月的等候期之后，离婚手续才会办理完成，夫妻关系才可以终止。法国法律规定，夫妻双方如坚持离婚的意愿，法官应向双方指出其申请应在3 个月的考虑期以后重新提出。如在考虑期届满后6 个月内未重新提出申请，该共同申请即失效。参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典婚姻家庭编解读》，中国法制出版社2020 年版，第178 页。过去中国协议离婚中的“自由主义”其实才是主要文明国家中的少数，只是国人早已习以为常，以至不少人觉得《民法典》的离婚冷静期为制度创新，反不觉是与常例接轨。但仅以法典实施半年的数据变化，即对离婚冷静期条款适用效果做出肯定性评价，也许仍操之过急。所有现象级指标的变化也许还不能体现对人们行为模式的触动，就冷静期而言就是所谓对婚姻的审慎性追求。离婚率短期下降的表面现象随着时间的继续还会产生出其他的伴生现象，而这些也应公允地纳入到制度效果评价的范畴中来。同时这一评价过程并不是对离婚冷静期制度运行的消极记录，而是带着立法精神对条文目的与适用路径的再阐明，是《民法典》条文在初次立法完成并适用以后的解释论完善。此时，来自于生活，含含糊糊的“冷静期”说辞就显得操作指向不明。而离婚协议的议约期也便是本文对冷静期在制度适用中的效力模式的解说，使冷静期在制度内涵与外延上均更明确，且相对中立于限制还是放松离婚自由之政策导向的阐明方法与标准，也只有这样，一种产生于直观与局部政策视角也曾广受争议的政策性条款，才能在适用中逐步丰富其法理内涵，而慢慢生长为一种真正的法律制度。
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