史欣媛
(厦门大学 法学院,福建 厦门 361005)
近年,证券市场虚假陈述屡禁不止。
在证券发行注册制改革背景下,法院已开始全面压实中介机构虚假陈述的法律责任,如大智慧案、华泽钴镍案(二审)中的会计师事务所皆被要求承担全部连带责任(1)参见上海金融法院(2018)沪74 民初454 号民事判决书、四川省高级人民法院(2020)川民终293 号民事判决书。。
但是,中介机构承担全部连带责任与其自身的发行信息披露辅助人角色不符,追责过度将会引发激励失当[1]。
受人瞩目的是,近期判决生效的五洋债案一审和中安科案二审判决确立了“比例连带责任”,成为中介机构虚假陈述责任承担的新范式(2)参见浙江省杭州市中级人民法院(2019)浙01 民初1120 号民事判决书、上海金融法院(2020)沪74 民初213 号民事判决书。。
然而,既有裁判文书对中介机构的比例连带责任判定大多语焉不详、笼统抽象,甚至出现同案不同判现象(3)如在华泽钴镍案(一审)和五洋债案中,证券公司皆未勤勉尽责、存在过错,但法院判决对证券公司承担责任的方式有所差异:在华泽钴镍案中,法院判决证券公司承担40%的比例连带责任,在五洋债案中,法院判决证券公司承担完全连带责任。
参见浙江省杭州市中级人民法院(2019)浙01 民初1120 号民事判决书、四川省成都市中级人民法院(2019)川01 民初2202 号民事判决书。,难以为市场主体提供明确的行为指引。
有理由相信,比例连带责任适用的实践瓶颈恰恰是理论研究不足的映射。
总结起来,以下问题皆有待理论界予以探究与澄清:同完全连带责任、补充责任等责任形式相比,比例连带责任在中介机构虚假陈述责任认定中适用究竟具有何种功能优势,法理基础为何,源自侵权法框架的比例连带责任适用证券法虚假陈述应当满足哪些条件,责任承担比例如何考量,等等。
上述问题皆有待理论界予以探究与澄清。遗憾的是,既有成果呈现出系统性研究缺失和精细化研究不足的缺憾。
具体而言,一方面,既有成果“拿来主义”泛化,未能搭建包括理论阐释和制度构建在内的系统性框架;另一方面,相关研究更多聚焦于论证比例连带责任在中介机构虚假陈述责任认定中的适用价值,未能深入探索其适用条件和适用路径。
鉴于此,本文在中介机构虚假陈述视域下,系统性架构比例连带责任的“理论基础—适用条件—适用路径”之完整逻辑,以期增强比例连带责任在中介机构虚假陈述责任认定中适用的理论解释力,顺利实现对中介机构的合理激励。
目前,法院判决的证券市场中介机构虚假陈述责任呈现出“完全连带责任为主,补充责任为辅”的实践图景,分别彰显出以保护投资者利益为导向和兼顾中介机构利益的差异化司法裁判理念。
中安科案(一审)和金亚科技案(一审)为中介机构承担“完全连带责任”的典型案例。
上述案件中,法官皆以《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)第一百六十三条和《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《虚假陈述规定》)第二十七条作为主要裁判依据,审理思路也大体相同,即只要中介机构不能证明自己没有过错,就承担100%连带责任,能证明没有过错的,就不承担任何责任。
最终,法院判决招商证券、瑞华会计师事务所、立信会计师事务所承担全部连带责任(4)参见上海金融法院(2019)沪74 民初1049 号民事判决书、四川省成都市中级人民法院(2019)川01 民初491 号民事判决书。。
对于法官而言,此种“一刀切”的做法简单、易操作,有助于快速判案,同时还能确保投资者足额获赔。
然而,在法理上,对有过错的中介机构施以完全连带责任违反了“适当分配风险责任”之精神。
中介机构与虚假陈述实施公司作为共同侵权主体,其承担的责任乃涵盖“最终责任”和“风险责任”的综合责任(5)赔偿义务人之间对第三人遭受的损失进行分配,由此产生的内部责任是各赔偿义务人就自身行为所应承担的最终责任份额,可以称之为“最终责任”。
不同的责任承担方式可能会导致赔偿义务人对第三人承担的外部责任范围与其应承担的最终责任范围不一致。这种对第三人的外部责任份额与赔偿义务人之间划定的内部责任份额的差值可称之为“风险责任”,即赔偿义务人并没有最终负担这部分责任的义务,但是要承受其他赔偿义务人无法承担这部分责任的风险。
参见王竹《论风险责任概念的确立》,《北方法学》2011 年第2期第5 页。。
其中,“最终责任”为侵权人实际应负的责任,“风险责任”为侵权人超出最终责任担负的连带份额。
而在证券市场虚假陈述场景下,中介机构承担责任的方式即为分配风险责任的适当性问题:既要保证投资者不会承担无法获赔之风险,又要使最终责任与风险责任保持合理比例,避免中介机构因轻微的过失承担过重的风险责任[2]。
反观完全连带责任,该责任承担方式要求中介机构在最终责任外承担全部损害风险责任,最终责任和风险责任明显比例失衡。
诚如美国堪萨斯州最高法院法官在Brown V.Keill 案件中所言:“令一个只有部分过错的行为人承担全部责任是不公正的。”(6)See 224 Kan.195,580 P.2d 867 (1978).此外,完全连带责任还附带其他负面效应。
一是催生滥诉,证券市场中介机构整体受到沉重打击。
换言之,中介机构最终成为典型的“有钱人”被告,被起诉不是因为他们有过错,而是因为他们有资源[3]。
二是降低资本市场效率。
作为一种防御措施,中介机构回避高风险客户,最终结果是向投资大众提供的信息质量明显下降[4]。
三是影响公司治理。
由于受到中介机构完全连带责任的隐性保险,股东和董事提升公司治理的积极性可能会降低[5]。
保千里虚假陈述案为中介机构承担“补充责任”的典型案例。
2020 年,针对江苏保千里公司上市披露的虚假陈述,该案法官援引了《最高人民法院法函〔1998〕13 号“关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何承担责任问题”的批复》(以下简称《虚假验资批复》),即应当先由侵权人负责清偿,不足部分,再由会计师事务所在其证明金额内承担赔偿责任。
据此,法官判决银信资产评估公司承担“补充赔偿责任”(7)参见深圳市中级人民法院(2019)粤03 民初1078 号民事判决书。。
问题在于,在补充责任方式下,根据《虚假验资批复》,若前顺位的侵权人无法足额赔偿投资者,中介机构担负的赔偿责任被限定“证明金额”范围内。
事实上,该限定并不妥当,因为“证明金额”与中介机构应承担的最终责任份额缺少必然联系。
换言之,补充责任没有遵循“适当分配风险责任”的思路。
更关键的是,顺位赔偿的补充责任亦不足以保证投资者利益及时、足额获赔。
无疑,补充责任难以达到兼顾中介机构利益的目的,甚至同完全连带责任相比,投资者利益亦要做出妥协,公平、正义等法学理念在补充责任框架下难以实现。
综上,中介机构虚假陈述的责任承担方式无论是采用完全连带责任抑或是补充责任,皆无法合理平衡投资者利益和中介机构利益,亟须探寻一条中介机构虚假陈述责任承担的新路径。
完全连带责任和补充责任在中介机构虚假陈述中的适用困境,在证券法律学界和实务界饱受争议,直至2020—2021 年生效的华泽钴镍案一审、五洋债案一审和中安科案二审判决确立“比例连带责任”,为虚假陈述中介机构的责任承担提供了新范式。
(一)比例连带责任的内涵诠释
中安科案历经了从一审判决中介机构承担“完全连带责任”,到二审改判中介机构承担“比例连带责任”,引起社会高度关注。
比例连带责任的内涵品格可以从该案中窥探一二。
在中安科案二审中,法院分别梳理了独立财务顾问和审计机构的侵权行为与过错,认定两者对不同信息披露事项的虚假陈述负责。
同时指出,证券中介机构连带赔偿责任应限制在与其行为及过错相适应的范围之内,责任大小应当综合依据中介机构的注意义务和应负责范围、过错、造成损失的原因力等因素予以酌定。
最终,二审判决判定独立财务顾问在上市公司证券虚假陈述民事责任的25%范围内承担连带赔偿责任,审计机构在上市公司证券虚假陈述民事责任的15%范围内承担连带赔偿责任(8)参见上海金融法院(2020)沪74 民初213 号民事判决书。。从该案的判决可以归纳出,所谓比例连带责任,即综合行为人过错、应负事项范围、原因力等多重因素,对行为人施以部分比例的连带赔偿责任。
申言之,此概念可以一分为二,大概念依然属于连带责任范畴,中介机构对外不分顺序地对所有赔偿权利人承担责任。
在此基础上附加“比例”限制,对外赔偿的金额范围并非全部而只有与自己责任相关的部分,此为比例连带责任之意蕴。
比例连带责任或许在我国大陆尚属较为生疏之词,但其他国家或地区对此的理论研究和实践运用并不鲜见。
如有学者指出,“比例连带责任”是基于过错或原因力,在各个侵权人之间按比例公平分配既定损害的连带责任[6]。
事实上,比例连带责任在比较法上早已确立。
例如,1995 年美国会计行业游说议会通过了《私人证券诉讼改革法案》。
该法案规定,如因过失而非故意时,中介机构可承担比例连带责任[7]。
我国台湾地区“证券交易法”第三十二条也体现了比例连带责任的精神。
该条规定,实施虚假陈述的中介机构应就其所应负责部分与公司负连带赔偿责任(9)我国台湾地区“证券交易法”第三十二条:“当公开说明书中应记载的主要内容有虚伪或隐匿情事时,下列各款所列举之人,对于善意相对人因而遭受的损害,应就其所应负责部分与公司负连带赔偿责任:(1)发行人及其负责人;(2)发行人之职员,曾在公开说明书上签章,以证实其所载内容之全部或一部者;(3)该有价证券之证券承销商;(4)会计师、律师、工程师或其他专门职业或技术人员,曾在公开说明书上签章,以证实其所载内容之全部或一部,或陈述意见者。”。
尽管该条文仅将比例与中介机构的职责范畴关联,忽略了原因力等其他因素,但明确中介机构过错与责任相适应之精神值得赞许与肯定。在虚假陈述之外,德国、奥地利、日本、英国等国家在一般侵权责任理论上已经实现对“全有或全无”责任方式的突破,贯彻比例连带责任精神。
例如,在德国,为了应对环境责任法中因果关系的证明难题,根据盖然性程度确定行为人负有比例连带责任的做法引发了人们的讨论;在奥地利,在替代因果关系的案件中,比例责任取代了全有或全无的赔偿方式,使责任的认定及承担更具弹性;在日本,理论和实务上也出现了依据因果关系存在的盖然性程度认定赔偿额的见解和判决;在英国,突破“全有或全无”的传统做法的比例因果关系学说也得以运用[8]。
无疑,比例连带责任在英美法系已然落地生根,这也昭示出中介机构虚假陈述完全赔偿原则的式微和比例式发展的新方向。
回顾我国证券法律法规的修订历程,中介机构虚假陈述责任承担形式历经了从比例连带责任到概括连带责任又到比例连带责任的发展轨迹,比例连带责任的内涵可从中解读。
具体而言,1998 年《证券法》第一百六十一条规定,作虚假陈述的中介机构就其负有责任的部分承担连带责任;2005 年及其后修订的《证券法》概括性地规定没有过错的中介机构应承担连带责任,至于完全连带抑或部分连带则不得而知;2020 年7 月最高院发布的《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》第三十一条规定作为新法有助于深入理解《证券法》的模糊辞藻,其规定,中介机构的虚假陈述责任,应考量其是否尽到勤勉尽责义务,区分故意、过失等不同情况,分别确定其应当承担的法律责任。
综上,我国立法规定的比例连带责任的核心精神在于区分不同情况对中介机构施以部分连带责任。
(二)比例连带责任在中介机构虚假陈述责任认定中适用的功能优势
资本市场瞬息万变且极具高风险,其中虚假陈述对绝大多数中小投资者而言是毁灭性的。
正因如此,对实施虚假陈述的中介机构施以连带责任,是为受害人提供及时救济之利益倾斜考量的结果。
但是,如果对中介机构不区分情况一概施以完全连带责任,势必增加中介机构负担,同时使得潜在侵权人(如董事)失去履行注意义务的动力——因为重大过失和轻微过失皆要赔偿全部损失。
此时,在比例连带责任下,中介机构因虚假陈述承担的责任是综合多重因素在1%到99%之间进行分配,实现了其他责任形态无法比拟的理论价值。
具体而言有以下两方面。
一方面,从证券法角度切入,比例连带责任的适用有利于保护投资者的合法权益。
证券法以保护中小投资者利益为宗旨,比例连带责任便是切实保护投资者利益的精心制度设计。
比例连带责任同补充责任、按份责任相比,投资者可以不分先后次序地向所有相关中介机构求偿,无疑降低了投资者求偿不能的风险,这亦是连带责任的固有比较优势。
在此基础上,限制中介机构对外赔偿的比例,短期上可能会造成投资者求偿之路受到一定阻碍,但从长远来看,比例连带责任能够避免日后中介机构为保守起见而只为安全企业担任“看门人”的境况,从而增进投资者福利。
另一方面,从侵权法视角观之,比例连带责任的适用可有效平衡虚假陈述中投资者和中介机构之间的利益,实现威慑效果与矫正正义之功效。
侵权法的目标主要为以下两项:威慑目的和矫正正义[9]。就威慑目的而言,比例连带责任有助于分担受偿不能的风险,投资者可基于部分可能性追责中介机构,从而达到遏制和预防侵权行为再次发生之目的;矫正正义则体现了“改正”或“恢复”已被扭曲状态的意愿[10]。
依据不同中介机构的不同过错、因果关系等因素的可能性比例分配责任,一是弥补投资者损害,二是避免中介机构承受过重负担。
对失衡权益做出矫正,对受损权益进行救济,正是矫正正义的价值所在,进而有助于打造“卖者有责,买者自负”的证券市场理性氛围[11]。
总之,与完全连带责任、按份责任和补充责任相比,比例连带责任的优越性在于责任基础的充分程度直接决定了损害赔偿的范围。
同时,赋予法官在责任范围上的自由裁量权,既能保证裁判结果的妥当性,也能在一定程度实现法的安定性[12]。
比例连带责任在中介机构虚假陈述责任认定中的适用并非无度。
从本质上看,比例连带责任属于侵权责任,故而有必要从侵权法理基础出发,厘定比例连带责任在中介机构虚假陈述责任认定中的适用边界。
本文认为,比例连带责任在中介机构虚假陈述责任认定中适用需要同时满足积极要件和消极要件。
其中,前者侧重于诠释对中介机构施以“连带责任”的正当化基础,后者聚焦于强调对中介机构包容性地施加“比例”连带责任的排除因素,以此完整勾勒出比例连带责任在中介机构虚假陈述责任认定中的适用条件和法理依据。
(一)积极要件:构成共同侵权
责任的连带性增加了行为人的负担,那么,正当化连带责任的基础究竟为何? 这是对中介机构施以连带责任的前置要件,理应谨慎对待。
连带责任制度实质上是令每一个有偿债能力的侵权人共同承担风险,这意味着他们对本来与自己无关或远远超过自己清偿范围的损害也要负责。
如此,所有侵权人皆被视为一个共同体,正是有了“一体性”支持,才有了共同负担连带责任的基础。
在学理上,此种“一体性”可以被划分为主观和客观两种类型,分别从不同角度为连带责任提供正当化基础[13]。
1.主观共同虚假陈述:基于意思而形成的一体性。
数人共同虚假陈述中,可基于行为人意思而形成一体性,从而正当化连带责任。
这里的意思是指数人有一致进行虚假陈述的合意。
发行人、上市公司及其董事、监事、高管等相关主体作为信息披露的第一位义务人,其实施虚假陈述的行为必然出于故意,而对信息披露文件予以核验的中介机构若在委托方的指示下故意隐瞒虚假陈述事实,显然具有“共同故意”基础而构成共同侵权。
共同故意作为连带责任的基础,十分坚实,对实施虚假陈述之故意的伦理上超强度负面评价,使得连带责任的结论无可置疑。
值得深究的是,中介机构若应当预见到虚假陈述发生可能性并且可能加以避免,却因疏忽大意的过失或过于自信的过失而出具肯定信息披露的文件,是否构成共同侵权而承担连带责任,本文认为答案是肯定的。
如前所述,数人具有共同实施行为的合意即可构成共同侵权,此处的合意不仅仅指向侵权的共同目的,只要达成意思一致的一体性即可[14]。
故此,在虚假陈述中,委托方的故意与受托方中介机构的过失之联合同样构成共同侵权。
事实上,实践中中介机构虚假陈述的多数案例皆呈现出“故意+过失”的侵权框架,五洋债虚假陈述案即为典型案例。
该案法院指出,在大公国际《2015 年公司债券信用评级报告》已提示五洋建设控股子公司出售投资性房产事项的情况下,未见锦天城律所对该重大合同及所涉重大资产变化事项关注核查,对不动产权属尽职调查不到位,未能发现占比较高的重大资产减少的情况给偿债能力带来的法律风险,存在过失,最后判决锦天城律所承担10%范围内的连带责任(10)参见浙江省杭州市中级人民法院(2019)浙01 民初1120 号民事判决书。。
《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第一千一百六十八条为中介机构因主观具有实施虚假陈述的一体性而构成共同侵权并承担连带责任提供了法律支撑。
该条规定,二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。
此处就包含故意和过失两种情形。
此外,《虚假陈述规定》第二十七条指出,证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构,知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述,而不予纠正或者不出具保留意见的,构成共同侵权,对投资人的损失承担连带责任。
此处的应当知道而未予纠正和避免之情形,即为过失情形。
2.客观共同虚假陈述:基于可能因果关系而形成的一体性。
基于合意能够形成一体性导致损害,同样,基于因果关系亦能形成一体性引发损害。
二者的区别在于,前者指向原因层面,后者指向结果层面。
需要注意的是,基于因果关系而形成的一体性,必须发生在因果关系不明的场景,具体包含责任者不明(urheberzweifel)和份额不明(anteilszweifel)两种情形[15]。
相关法律依据分别为《民法典》的第一千一百七十条和一千一百七十一条(11)《民法典》第一千一百七十条规定:“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,能够确定具体侵权人的,由侵权人承担责任;不能确定具体侵权人的,行为人承担连带责任。”第一千一百七十一条规定:“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,每个人的侵权行为都足以造成全部损害的,行为人承担连带责任。”总结起来,损害的同一性与致害的空间位置之重合有关,空间位置的重合会使得因果关系复杂化,故损害的不可分性会引向因果关系贡献度不明之结果。
正因如此,上述两条规定皆指向可能因果关系而形成的一体性。。
因果关系不明无疑提升了受害人的证明难度,由此需要连带责任来避免不能证明的风险。
如有学者所言:“当无法发现某一因素是造成损害的原因时,就产生了连带责任。”[16]本文认为,在虚假陈述场景下,因果关系不明只能发生在份额不明而非责任者不明之场合,因为信息披露的提供者和核验者皆在不同程度影响着投资者决策意向,责任人是明晰的。
只是发行人的披露文件和中介机构的核验报告究竟哪一方对投资者决策的影响更大、各占多少比例难以判断,构成了可能的因果关系,故中介机构基于份额不明而应承担连带责任。
至此,《民法典》第一千一百六十八条和第一千一百七十一条分别对应基于意思一致的主观共同侵权和基于可能因果关系的客观共同侵权,皆可作为中介机构因虚假陈述承担连带责任而非补充责任、按份责任的法理依据。
(二)消极要件:违反“责任与处罚相当原则”
在连带责任上附加“比例”调节责任大小,旨在避免行为人为承担远超过自己最终责任的连带责任付出巨大代价,从而确保实质正义。
但是,中介机构与发行方构成共同侵权,不意味着在任何情形下皆可对连带责任进行比例调节。
在法理上,认定和归结法律责任必须遵循“责任与处罚相当原则”,其主旨在于出于公平考虑,法律责任的种类和轻重应与违法行为的主客观方面的情节相适应[17]。
依此,以下主观情形和客观情形因不符合“责任与处罚相当原则”,中介机构应承担完全连带责任而排除“比例”之适用。
1.保荐人责任对比例调节的排斥。
在客观上,担任保荐职责的证券公司因承担了较高的第一性义务,而必须承担由此引发的第二性义务——完全连带责任。
所谓保荐人,是指依照法律规定为上市公司申请承担推荐职责,并为上市公司上市后一段时间的信息披露行为向投资者承担担保责任的证券公司[18]。
显然,在我国,保荐人不仅充当上市保荐的角色,还负有持续督导的义务,此种双重角色使保荐人承担较高的法律义务。
实践中,保荐人在上市中介机构团队中也居于核心位置,负责对律师、审计师等中介机构核验的信息进行二次核对。
与之相适应,根据“责任与处罚相当原则”,保荐人在保荐期间内因虚假陈述给投资者造成损失的,自然应承担与其高义务相适应的高法律责任,即完全连带责任。事实上,我国《证券法》第八章和第十章分别规范证券公司和证券服务机构,即可昭示出立法机关对于证券公司和其他中介机构的差异化角色定位。
需要注意的是,证券公司业务多元化,除保荐和持续督导业务外,还包括独立财务顾问业务、合规顾问业务等。
独立财务顾问和合规顾问等业务实质上同其他一般中介机构职责并无差异,义务要求低于保荐业务,故而此种情形下的证券公司依然可以适用比例连带责任。
以中安科虚假陈述案为例,该案中证券公司仅承担独立财务顾问职能,法院综合过错、原因力等因素对证券公司施以包容性比例连带责任,这正是“责任与处罚相当原则”的深刻体现(12)参见上海金融法院(2020)沪74 民初213 号民事判决书。。
2.主观恶性对比例调节的排斥。
在主观上,中介机构应对其“故意”行为承担完全连带责任。
从解释论视角切入,故意侵权具有更大危害性,必须以强力度的责任予以遏制。
正是由于故意后果的确定性,使得基于故意的侵权行为,不受原因力等其他因素影响,直接确定承担连带责任。
诚如学者所言,若确定了故意形态,该侵权行为人则对所有事项负全部责任[19]。
很多域外立法也秉持该法理精神。例如,美国1995 年通过的《私人证券诉讼改革法案》区分故意违法行为和过失违法行为。
对于过失违法行为,采用比例赔偿责任,其赔偿比例由陪审团依据被告的行为性质以及其行为与损害结果的相关关系等因素决定;对故意违法行为,为了激励中介机构保持较高的专业技能,仍采用完全连带责任原则(13)参见美国《私人证券诉讼改革法案》第5 条“比例责任”(Proportionate Liability)。。
美国《1934 年证券交易法》(1998 年修订)第21D 规定,只有通过各项事实都认定行为人的主观出于“恶意”,行为人才对损失负有完全连带责任。
否则,行为人只对与该责任比例相当的终裁部分负有责任(14)参见美国《1934 年证券交易法》(1998 年修订)第21D 条。。
受美国影响,近年来澳大利亚、加拿大、新西兰、新加坡、英国等国家已逐渐对其立法加以修改,对注册会计师等中介机构的过失责任转而采用比例责任[20]。
如澳大利亚于1995 年1 月公布的《连带责任法调查第二阶段报告》中指出,在过失索赔(人身伤害除外)法律责任中,应采用比例连带责任代替连带责任[21]。
上述国家区分故意和过失而施以不同连带责任的立法实践,无不贯彻“责任与处罚相当原则”之精神。
对涉案中介机构确定了适用比例连带责任,接下来面对的重要问题是如何确定比例连带责任的具体赔偿数额,对此需要明晰相应规则思路。
(一)宏观层面:比例连带责任适用的整体理路
比例连带责任的比例界定并非法官的随性之举,而是依循一定的理性步骤,大致的逻辑为:首先,勘定比例连带责任的最终责任;其次,以最终责任为基点,确定责任倍数以明定责任上限;最后,在最终责任和责任上限之间,确定合适比例。
之所以对上限进行设置,原因在于避免中介机构不会因其微小的过失承担全部责任。
关于确定上限的责任倍数,目前立法和学界呈现两种相反观点:第一种观点是责任倍数与最终责任成反比,如美国明尼苏达州规定,最终责任在15%以内的侵权人所担负的连带责任不高于最终责任的4 倍,若最终责任在15%—35%之间,连带责任不高于最终责任的2 倍(15)See Minnesota Tort Claims Law,Chapter 466.;第二种观点是责任倍数与最终责任成正比,如有学者指出,最终责任高的侵权人承担更高的风险责任,契合责任自负的基本理念[22]。
上述对立观点实质上反映出不同的保护立场:前者以填补被侵权人损害为主要目的;后者以确保被侵权人受偿为主要目的。
对此,本文认为第二种观点,即责任倍数与最终责任成正比更为妥当,理由如下。
一是契合“责任与处罚相当原则”之法理精神。
如前所述,出于公平考虑,法律责任的种类和轻重应与违法行为的主客观方面的情节相适应。
既然如此,比例连带责任的上限理应对照最终责任进行正比设置。
二是正比设置不会对中介机构施加过重责任。
事实上,在连带责任上附加“比例”调节责任大小,意在避免行为人为承担远超过自己最终责任的连带责任付出巨大代价,从而确保实质正义。
限制比例的上限已经构成对中介机构的最大保护,在此框架下,亦应确保投资者的最大权益。
作为平衡,责任倍数与最终责任成正比更为合理。
至于区间的边界范围和具体倍数设置,有待我国根据实践情况进行调研论证,在此不做探讨。
比例连带责任的上限仅为最大值,法官在中介机构最终责任和上限责任之间依然有自由裁量的空间。
考量因素既要包括中介机构的主观恶性程度和损害后果,又应衡量中介机构获取的酬金和上市公司市场规模,综合上述因素判定连带责任的比例。
(二)微观层面:比例连带责任之最终责任的确定依据
从上述连带责任的比例界定逻辑可知,最终责任乃确定责任上限和比例的基础。
最终责任的界定需要参考主客观多重因素。
遗憾的是,目前部分法官判案不够严谨,考量依据片面。
如在五洋债虚假陈述案中,法官指出,锦天城律所在尽职调查中存在过错,根据责任承担与过错程度相结合原则,该律所应当在5%范围内承担连带责任(16)参见浙江省杭州市中级人民法院(2019)浙01 民初1120 号民事判决书。。
显然,该案法官仅关注了行为人的主观状态,忽视了客观要件,科学性和严谨性欠缺。
本文认为,法官确定连带责任比例时应至少考量以下几种因素。
1.过错程度。
中介机构的主观形态至少可以划分为故意、重大过失、普通过失和轻微过失四个层次[23]。
如前所述,主观故意应当排除连带责任的比例调节,故而比例连带责任的应用场景主要是重大过失、普通过失和轻微过失几种情形。
过失的程度越轻,中介机构承担的连带责任之比例越小,反之越大。
显然,问题的关键在于过失程度的判定标准。
本文认为,“职业谨慎”是界定中介机构过失程度的唯一标准(17)目前职业谨慎并无统一权威的概念界定,相关描述主要见之于各国立法之中。
例如,美国第七巡回法院就曾指出:“会计师的行为是否违法应当重点关注其行为是否构成合理的谨慎”。
我国《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》(以下简称《会计师事务所民事侵权规定》)第七条规定,已经遵守执业准则、规则确定的工作程序并保持必要的职业谨慎,但仍未能发现被审计的会计资料错误,注册会计师不承担民事赔偿责任。
参见彭真明《注册会计师不实财务报告民事责任研究》,华中师范大学出版社2010 版,第127 页。。
职业谨慎在司法实践中逐渐被总结为以下几方面内容[24]。
一是在执业方式方面,中介机构在进行专业服务时必须是谨慎而小心的。
如美国第七巡回法院就曾指出:“符合GAAS(美国会计行为准则)无法排除责任,还应当看中介机构行为是否构成合理的谨慎。”(18)See Cenco Inc.v.Seidman & Seidman.686 F.2d 449.458 (7th Cir.).二是在执业能力方面,中介机构应当具有同其专业相符的能力和水平。
BarChris 案中的审理法官明确指明:“承销商、律师没有经验,以及审计师还未取得注册会计师资格的情形皆不符合勤勉尽责标准。”(19)See Escott v.BarChris Construction Corporation,283 F.Supp.643(1968).三是在职业态度方面,执业者应当遵循忠诚、公正等基本准则。
需要注意的是,职业谨慎的判定应当以处于平均水平的中介机构之注意义务为参照基准。
若在比对中发现中介机构的谨慎没有达到平均水平的中介机构之谨慎,则可判定中介机构存在过错,对虚假陈述承担责任。
事实上,我国现行司法解释已经将职业谨慎标准纳入规则体系,《会计师事务所民事侵权规定》第六条和第七条即为例证。
2.原因力。
所谓原因力,是指违法行为对损害结果发生或扩大的作用力[25]。
在侵权法语境下,原因力包括交易因果关系和损害因果关系两个层面的内容,并且原因力越大,中介机构承担的连带责任之比例越大。
其中,损害因果关系的认定乃司法实践的主要争议焦点。
损害因果关系的认定,要点在于认定是否有其他因素阻断行为人引发的因果关系。
根据《虚假陈述规定》第十九条之规定,部分损失若是由系统风险等其他因素导致,则可认定虚假陈述与相关损害结果之间不存在因果关系。
那么,对于行业风险、经营风险、投资风险等是否属于“其他因素”范畴,目前司法实践主要存在两种主张。
一是上述风险属于阻却因果关系的其他因素。
如在济南高新案中,法院指出,系统风险因素、高新公司自身经营风险因素、投资者自身投资风险因素与高新公司虚假陈述行为被揭露产生叠加效应,共同加剧了高新公司股价的下跌,应在本案虚假陈述赔偿中剔除(20)参见山东省高级人民法院(2021)鲁民终318 号民事判决书。。
二是上述风险不属于阻却因果关系的其他因素。
如在华锐风电案中,法院认为,行业风险、经营风险导致的股价下跌风险并非《虚假陈述规定》第十九条所明确规定的阻却虚假陈述与损害结果之间的因果关系的法定事由。
换言之,该法院否定了上述风险属于“其他因素”(21)参见北京市第一中级人民法院(2016)京01 民初236 号民事判决书。。
对此,本文认为“其他因素”既包括证券市场风险,也包括公司经营风险、行业风险和投资风险,理由如下:首先,《虚假陈述规定》中的“其他因素”旨在开放性包容可能阻断因果关系的相关因素,吸纳行业风险、经营风险等因素属于合理的论理解释;其次,经营风险、行业风险等因素客观存在,与虚假陈述并无实质关联;最后,“买者自负”乃证券投资的核心要旨,一般理性投资者皆能合理预见上述风险的存在,理应自行承担相应风险。
3.专业范围。
不同中介机构所出具的法律意见书、尽职调查报告、审计报告、资产评估报告等分别涉及不同专业内容、旨在解决不同问题。
资本市场之所以没有包揽全部业务和环节的中介机构,主要基于“科斯原理”:不同机构之间分工协作更有效率[26]。
因此,出于公平考虑,不同中介机构的连带责任应限于专业范围。
这里主要包含两层意思:一是在专业范围内,中介机构应保持特别的、高水平的职业谨慎,否则将承担连带责任;二是在非专业范围内,中介机构仅保持一般的职业谨慎即可,没有承担连带责任的可责性,除非有相反证据提示存在虚假陈述的重大风险。
然而,实践中的同案异判折射出司法机关对中介机构基于专业范围保持的职业谨慎程度的莫衷一是。
例如,在“五洋债”案中,法院认为律师事务所应当对重大债权债务、重大资产变化等事项的财务数据予以关注和提示,最终要求律师事务所对未披露投资性房产之出售事项承担连带责任,却并未查明律师是否应当披露该信息、以及能否接收到该笔交易的异常信号(22)浙江省杭州市中级人民法院(2019)浙01 民初1120 号民事判决书。。
而在案情相似的中安科案中,法院判决律师事务所不应对重组对象的评估值不准确承担责任(23)参见上海金融法院(2020)沪74 民初213 号民事判决书。。
是故,有必要明确原则上中介机构承担连带责任的比例仅局限在专业范畴内。
比例连带责任作为规范中介机构虚假陈述行为的一种新型责任形式,深刻贯彻“责任与处罚相当”之法理精神,有助于避免中介机构承受远高于最终责任的风险责任,从而实现实质正义。
但是,我们在赞许比例连带责任的同时,更应透过现象看本质。
事实上,比例连带责任仅能减缓中介机构责任过重的困境,不会解决原告救济不足的问题。
原告仍需举证,被告仍需辩驳,各项诉讼成本依然居高不下。更关键的是,虚假陈述的根本责任主体——上市公司及其董事没有受到应有的惩罚,反而投资者却因中介机构承担责任的比例性而面临获赔不足之风险。
概言之,引入比例连带责任仅仅将董事的风险从中介机构转移到原告。
为严格约束董事行为,本文建议在比例连带责任的基础之上,构建与完善董事责任保险制度(24)董事责任保险是指被保险的董事及高级管理人员在履行职责过程中,因疏忽或其他违反信义义务之行为而追究个人责任时,由保险人支付赔偿金及相关费用。
参见李华《董事责任保险制度研究》,法律出版社2008 年版,第79 页。。
如此,方能使中介机构真正摆脱连带责任下投资者的“首恶”之选,确保直接责任人上市公司及董事有足够资金承担赔偿责任。
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