韩立新，姜泽慧
(大连海事大学 法学院，辽宁 大连 116026)
近年来，我国以参与世界银行全球营商环境评估为抓手，大力营造稳定、公平、透明、可预期的营商环境，营商环境全球排名持续大幅提升，在2019年世界银行营商环境评估中位列第31位，并且连续两年被世界银行评选为全球营商环境改善幅度最大的10个经济体之一。[1]但是，也应当注意到，在我国近年绝大多数指标排名提升甚至显著提升的情况下，作为世界银行10项评估标准之一的“获得信贷”的排名却一直在下降，由2016年的全球第62名降至2019年的全球第80名。[2]因此，为进一步优化我国营商环境，应格外关注“获得信贷”的要求并做出更多努力。
《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)的编纂和出台正值我国优化营商环境这个社会与政治背景。《民法典》在原《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)的基础上，进一步完善了担保物权制度，为优化营商环境提供了法治保障，[3]主要体现在扩大担保合同的范围、建立统一动产担保体系、简化抵押合同和质押合同的一般条款等。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称《民法典担保制度解释》)的很多条文也体现了优化营商环境的要求，包括该解释第41条第3款(1)《民法典担保制度解释》第41条第3款规定：“抵押权依法设立后，抵押人与第三人因添附成为添附物的共有人，抵押权人主张抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额的，人民法院应予支持。”规定的抵押权的效力及于添附后按份共有人对共有物享有的份额。[4]然而，《民法典担保制度解释》第41条第3款是现行民事基本法律制度中涉及份额抵押的唯一规定，此外再无其他规定。份额抵押法律制度的不完善，不利于充分发挥物的效用，也不利于缓解中小微企业融资贵、融资难的问题，同时与优化营商环境的时代背景不相符合。
《中华人民共和国海商法》(以下简称《海商法》)修改工作课题组注意到民事基本法律制度中份额抵押相关规定不完善的问题，而且船舶份额抵押纠纷案件在近几年开始频繁出现(2)截至2021年7月12日，以“份额抵押”为关键词在北大法宝上进行检索，能够得到225份民事判决书，其中包括有关“船舶份额抵押”的民事判决书4份，分别为(2014)浙舟商终字第96号民事判决书、(2017)浙72民初1000号民事判决书、(2018)湘0903民初2150号民事判决书和(2019)湘09民终694号民事判决书。据此能够发现船舶份额抵押纠纷案件在近几年开始频繁出现，而且涉及的标的较大、争议较大。。为了规范船舶份额抵押交易秩序，优化航运业营商环境，《海商法》修改工作课题组在交通运输部于2018年11月5日公布的《海商法(修订征求意见稿)》第2.13条和第2.16条特别对船舶份额抵押做出规定。[5]经过公开征求意见、举办专家研讨会、实地调研等深入研究之后，在《海商法(修订征求意见稿)》基础上形成的《海商法(修改送审稿)》第19条(3)《海商法(修改送审稿)》第19条规定：“按份共有人可以以其共有船舶上的份额设定抵押权，共有人之间另有约定除外。”“前款抵押权未经登记的，不得对抗善意第三人。”和第22条(4)《海商法(修改送审稿)》第22条规定：“船舶份额抵押权应当通过转让被抵押的船舶份额方式实现，其他船舶共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”保留了上述对船舶份额抵押的规定。[6]然而这部分关于船舶份额抵押的规定并不完善，仍需细致研究。笔者通过规范分析方法和比较分析方法，讨论船舶份额抵押的性质，对船舶份额抵押权的设立、实现和受偿顺序进行分析，并提出完善船舶份额抵押制度的建议，旨在为优化营商环境背景下《海商法》的修改提供参考。
份额抵押是指按份共有人以其对共有物所享有的份额设定抵押。船舶份额抵押是指按份共有人以其对共有船舶所享有的份额设定抵押。船舶份额抵押与份额抵押的性质相同，二者的区别仅在于船舶份额抵押中的共有物是船舶，而且《海商法(修改送审稿)》中规定的船舶份额抵押仅指以满足该法第3条(5)《海商法(修改送审稿)》第3条与现行《海商法》第3条的规定相同，内容为：“本法所称船舶，是指海船和其他海上移动式装置，但是用于军事的、政府公务的船舶和20总吨以下的小型船艇除外。”“前款所称船舶，包括船舶属具。”规定的船舶的份额设定的抵押，而份额抵押中的共有物的范围则更加广泛。
对于份额抵押或者船舶份额抵押的性质，存在不同的观点：高富平教授认为份额抵押为权利抵押，[7]李志文教授也认为船舶份额抵押为权利抵押(6)参见李志文教授于2020年12月11日在《民法典》与船舶物权制度的完善暨《海商法》船舶章修订研讨会上的发言，访问网址：https://mp.weixin.qq.com/s/JxX04q79n2Td3ELPhGN9kA，访问日期：2021年7月30日。；
郑蕾律师认为份额抵押为权利质押；
[8]杨世民法官认为船舶份额抵押权是与船舶抵押权同样性质的权利。[9]81-82笔者将对这些观点逐一进行分析。
(一)船舶份额抵押的性质不是权利抵押
依据抵押物种类的不同，抵押权可以分为不动产抵押权、动产抵押权和权利抵押权。[10]权利抵押权是指以特定的财产权利作为抵押标的的抵押权。[11]例如，在德国法中，某些权利在法律处理上如同土地，目的是使这些权利像土地一样能够被予以转让或者设定负担。[12]288依据2002年《德国民法典》第892条第1款(7)2002年《德国民法典》第892条第1款规定：“为以法律行为取得土地上的某项权利或此种权利上的某项权利的人的利益，土地登记簿的内容视为正确，但对正确性的异议已被登记或不正确性为取得人所知的除外。为某一特定人的利益，权利人在处分已登记于土地登记簿的权利方面受限制的，仅在该项限制可由土地登记簿看出或为取得人所知时，该项限制才对取得人有效力。”的标准，[13]这些权利主要包括所有土地物权和所有视为土地的权利(如地上权)，以及所有在土地物权上所成立的物权。[12]290[14]333在法国法中，抵押权的客体仅为不动产，动产上不能设立抵押权，但根据2009年《法国民法典》第526条(8)2009年《法国民法典》第526条规定：“以下所列，依其附着的客体为不动产：不动产物的用益权；
役权或地役权；
旨在请求追还不动产的诉权。”和第2397条(9)2009年《法国民法典》第2397条规定：“抵押物，仅以下列财产为限：1.属于可交易的不动产以及被视为不动产的添附权利；
2.在用益权期间，与前项所指相同的不动产及其添附部分的用益权。”，[15]用益权、地役权等权利因附着于不动产而视为不动产，从而也可以成为抵押权的客体。[14]3332017年《日本民法典》第369条第2款规定：“地上权及永佃权也可以作为抵押权的标的。”[16]我国台湾地区“民法”第882条规定：“地上权、永佃权及典权，均得为抵押权之标的物。”根据我国《民法典》第395条(10)《民法典》第395条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(一)建筑物和其他土地附着物；
(二)建设用地使用权；
(三)海域使用权；
(四)生产设备、原材料、半成品、产品；
(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器；
(六)交通运输工具；
(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”和第381条(11)《民法典》第381条规定：“地役权不得单独抵押。土地经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。”，建设用地使用权、海域使用权、土地经营权等用益物权可以作为抵押权的标的。可以发现，基于抵押权的价值权属性，大陆法系国家和地区的立法打破了对物权客体范围的限制，允许某些财产权利作为抵押权的客体。能够作为抵押权客体的权利的最显著特征为必须是附着于土地等不动产上的权利。[14]335-336
对于份额来说，其可能附着于土地等不动产之上，也可能附着于动产之上，不能因其附着的客体不同，而将份额抵押时而认为是权利抵押，时而认为是其他性质的担保物权。因此，因份额不满足是附着于土地上的权利这一要件，份额抵押不能被认为是权利抵押。而且，有学者认为，权利抵押权的标的应为所有权之外的不动产物权或者准物权，[17]而份额是所有权之量的分割，[18]各按份共有人的份额互为同种同质，其与完全所有权亦为同种同质，只是权利范围不同，[19]所以，份额不能成为权利抵押权的标的，份额抵押的性质不是权利抵押，船舶份额抵押的性质也不是权利抵押。
(二)船舶份额抵押的性质不是权利质押
依据质物种类的不同，质押被分为动产质押和权利质押，即权利质权与动产质权是相并列的质权种类。权利质权是指为了担保债务的履行，债务人或者第三人以可让与的财产权利为标的而设立的质权。[20]由于权利质权是以权利的交换价值来担保债权的实现，因此并非一切权利都可以作为权利质权的标的。能质押的权利应当具有以下特点：第一，须为财产权；
第二，须具备可让与性；
第三，须为所有权和不动产用益物权之外的财产权。[21]具体来说，因为所有权质押实际上属于动产质押，而权利质权是指除动产质权之外的质权，所以该种质权的标的只能是所有权之外的其他财产权利。[21]而且，从《民法典》第440条(12)《民法典》第440条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：(一)汇票、本票、支票；
(二)债券、存款单；
(三)仓单、提单；
(四)可以转让的基金份额、股权；
(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；
(六)现有的以及将有的应收账款；
(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”的规定来看，权利质权的标的不包括不动产用益物权。因此，权利质权的标的只能是所有权和不动产用益物权之外的财产性权利，如汇票、债券、提单等。
份额系所有权之量的分割，份额的内容、性质及效力与所有权无异。[19]由于所有权不能成为权利质权的标的，因此份额也不能成为权利质权的标的。需要注意的是，《民法典》第440条第4项规定的“可以转让的基金份额”并非本文所讨论的份额，本文所讨论的是性质为所有权的份额，而该条款规定的“基金份额”是指基金发起人向基金投资者公开发行的，表示持有人按其所持份额对基金财产享有收益分配权、清算后剩余财产取得权和其他相关权利，并承担相应义务的凭证。[22]“基金份额”的性质不是所有权，而是类似于股权的财产性权利。[23]因此，基金份额可以作为权利质权的标的，而份额却不能成为权利质权的标的。所以，份额抵押与船舶份额抵押的性质不是权利质押。
(三)船舶份额抵押的性质为在船舶上设定抵押
权利抵押和权利质押均是以权利为标的的担保物权，而具有可担保性的权利应当是所有权以外的财产性权利，所有权之上不能设定权利担保。[24]这是因为“物”与“权利”就其归属而言，有时为一体之两面，所有物与所有权二者常常具有相同的含义。[25]334所以，在所有权上设定担保可以完全视为在物上设定担保。[24]具体来说，在不动产所有权或者动产所有权上设定抵押实际上就是在不动产或者动产上设定抵押，在动产所有权上设定质押实际上是动产质押。
份额是所有权之量的分割，其本质是所有权，所以，按份共有人以其份额设定抵押，实际上是按份共有人根据其份额在共有物上设定抵押。对于船舶份额抵押来说，就是船舶的按份共有人以其份额在船舶上设定抵押。船舶份额抵押与船舶抵押的区别在于被抵押的船舶的范围不同，前者是按份共有人以其享有的份额在船舶上设定抵押，后者是船舶所有人以其完全所有权在整个船舶上设定抵押。其实，也可以将船舶抵押看作是船舶所有人以百分之百的份额设定抵押，只是在船舶所有人享有百分之百的份额时，我们不会去讨论份额的问题。应当注意的是，份额是抽象的而非具体的范围，即份额只是按份共有人行使权利的范围，并不是对共有物进行实际的量的分割。[26]684所以对于船舶份额抵押来说，虽然是在船舶上设定的抵押，但是并不能确定是以船舶的哪一特定部分进行抵押，船舶份额抵押的抵押权人只是在被抵押份额的抽象范围内对船舶享有抵押权。
船舶份额抵押权是否设立直接影响当事人的权利义务。船舶份额抵押权的设立主要涉及两个问题：一是船舶份额抵押权的设立规则，即船舶份额抵押权是自船舶份额抵押合同生效时设立还是自船舶份额抵押登记时设立；
二是船舶份额抵押权的设立是否需要经过其他按份共有人的同意。
(一)船舶份额抵押权的设立采取意思主义模式
份额系所有权之量的分割，这不仅意味着份额的内容、性质及效力与所有权同一，还意味着份额的处分方法及公示要件等亦与所有权相同，除非法律另有规定。[19]对于份额抵押权的设立来说，其设立规则应与相应的共有的不动产或者动产的抵押权的设立规则相同。即按份共有人就其共有之动产的份额设立抵押的，份额抵押权自抵押合同生效时设立；
未经登记，不得对抗善意第三人(13)《民法典》第403条规定：“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；
未经登记，不得对抗善意第三人。”。按份共有人就其共有之不动产或者正在建造的建筑物的份额设立抵押的，份额抵押权自登记时设立(14)《民法典》第402条规定：“以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”。也就是说，动产份额抵押权的设立采取意思主义模式，不动产份额抵押权的设立采取形式主义模式。由《民法典》物权编第二章第二节“动产交付”第225条(15)《民法典》第225条规定：“船舶、航空器和机动车等的物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”的规定可知，船舶在我国法律中的定位是动产，而且船舶物权变动采取意思主义模式。[27]因此，船舶份额抵押权的设立也应采取意思主义模式，即船舶份额抵押权自抵押合同生效时设立；
未经登记，不得对抗善意第三人。
《海商法(修改送审稿)》第19条第2款规定船舶份额抵押权“未经登记的，不得对抗善意第三人”。笔者认为该款规定实属不必要，因为《海商法(修改送审稿)》第8条(16)《海商法(修改送审稿)》第8条规定：“船舶所有权和船舶抵押权的设立、变更、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记；
未经登记的，不得对抗善意第三人。”已经就船舶所有权、船舶抵押权的登记及效力问题做出规定，没有必要重复规定。在大陆法系的制定法之传统背景下，体系化是法律发展的重要目标，因为体系化使得法典包含的法律规范不再杂乱无章，使人们能够遵循一定的条理和逻辑，循序渐进地认识和了解法律，[28]同时，因体系化而形成的规范整合效果促成了法秩序的统一。[29]所以，在修改《海商法》时也应当运用体系化思维，使《海商法》的条文设置更加科学合理。《海商法(修改送审稿)》第8条关于船舶抵押权的登记及效力的规定位于第二章“船舶物权”的第一节“一般规定”当中，对该章所有涉及船舶抵押权登记及效力的部分都适用。船舶份额抵押权与船舶抵押权本质相同，亦应适用第8条的规定，故无须对船舶份额抵押权的登记及效力另行规定。
(二)船舶份额抵押权的设立无须其他按份共有人同意
在对《海商法(修改送审稿)》征求意见的过程中，有观点建议将《海商法(修改送审稿)》第19条第1款修改为：“按份共有人可以以其共有船舶上的份额设定抵押，但应与其他共有人协商一致。未协商一致的，就共有份额设定的抵押无效。”即认为船舶份额抵押权的设立需要取得其他所有按份共有人的同意。
笔者认为这种观点值得商榷。因为处分共有船舶和处分船舶份额存在很大的区别。共有船舶是船舶共有人的共同财产，处分共有船舶涉及全体共有人的利益，因此需要取得其他共有人的同意。现行《海商法》第16条第1款(17)《海商法》第16条第1款规定：“船舶共有人就共有船舶设定抵押权，应当取得持有三分之二以上份额的共有人的同意，共有人之间另有约定的除外。”规定以共有船舶设定抵押应当取得持有三分之二以上份额的共有人同意。由于共同共有中的财产并不区分份额，而且即使有份额，“亦系潜在的，非至解散时不能实现”，因此《海商法》第16条第1款只适用于按份共有而不适用于共同共有。[30]《民法典》第301条(18)《民法典》第301条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但是共有人之间另有约定的除外。”规定，处分共有的不动产或者动产，应当取得持有三分之二以上份额的按份共有人或者全体共同共有人同意。《海商法(修改送审稿)》第18条第1款(19)《海商法(修改送审稿)》第18条第1款规定：“除船舶共有人另有约定外，以共有船舶设定抵押权的，依照下列情形处理：(一)船舶按份共有的，应当取得持有三分之二以上份额的共有人的同意；
(二)船舶共同共有的，应当取得全体共有人的同意，未经其他共有人同意的，抵押无效。”对现行《海商法》第16条第1款进行了完善，分别规定了共同共有人与按份共有人就共有船舶设定抵押的条件，使之与《民法典》第301条保持一致。总而言之，如果船舶共有人处分的是共有船舶，则应当取得其他共有人的同意。在按份共有的情形下，需取得持有三分之二以上份额的按份共有人同意；
在共同共有的情形下，需取得全体共同共有人的同意。
但是在处分船舶份额时，由于按份共有人享有的份额具有所有权的效力，在没有特殊约定的情况下，每个共有人都能依据自己的份额行使所有权，即按份共有人可以在其权利范围内行使占有、使用、收益和处分的权利，[26]685不需要取得其他按份共有人的同意。即使按份共有人之间约定不得处分份额，也仅具有债权的效力。[31]而且按份共有人处分自己的份额时，其他按份共有人的份额仍然存在，其权利不受影响，故不允许各按份共有人自由处分其份额是没有道理的。[25]332对份额的处分包括份额的分出、转让、抵押、出租、抛弃等形式。[32]《民法典》第305条(20)《民法典》第305条规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”规定按份共有人可以转让其份额，未规定需要经过其他按份共有人的同意。抵押是程度低于转让的处分行为，举重以明轻，当然也应允许按份共有人依照其自己的意志以其份额设定抵押，无须经过其他按份共有人的同意。司法实践中也有案例支持这一观点。在“雷腊春、华秋林与益阳农村商业银行股份有限公司、唐世明、彭佳芳、何建高确认合同效力纠纷”一案(21)参见(2018)湘0903民初2150号民事判决书和(2019)湘09民终694号民事判决书。中，一审和二审法院均认为：“雷腊春处分其所享有的抵押物份额的相关权利具有独立性与自主性，其意思表示不受其他股东是否同意抵押的支配和干预，雷腊春的签字确认行为应当推定为真实、清楚的抵押担保意思表示，雷腊春与益阳农商银行签订的抵押合同对雷腊春发生法律效力。”
船舶份额抵押权的实现是指船舶份额抵押权人行使其抵押权，实现被抵押份额的价值，从而使其债权得以优先受偿。船舶份额抵押权应以何种方式实现以及其他按份共有人在船舶份额抵押权实现时是否享有优先购买权是值得探讨的问题。
(一)船舶份额抵押权仅能通过依法拍卖方式实现
由于船舶份额抵押的本质是在船舶上设定抵押，与船舶抵押的性质相同，因此船舶份额抵押权的实现方式也应当与船舶抵押权的实现方式相同。通过《海商法》第11条(22)《海商法》第11条规定：“船舶抵押权，是指抵押权人对于抵押人提供的作为债务担保的船舶，在抵押人不履行债务时，可以依法拍卖，从卖得的价款中优先受偿的权利。”对船舶抵押权的定义可以看出，船舶抵押权仅能通过“依法拍卖”的方式实现，而且主流观点认为“依法拍卖”仅包括司法拍卖，不包括商业拍卖。[33]《民法典》第410条(23)《民法典》第410条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。”“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”“抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”规定抵押权可以通过拍卖、变卖、折价的方式实现。可见，《海商法》规定的船舶抵押权的实现方式与《民法典》规定的一般抵押权的实现方式并不相同。这种差异的主要原因在于船舶上往往存在船舶优先权，而且可能存在多个船舶抵押权，为确保对同一船舶享有权利的人的利益都受到法律保护，客观上需要对船舶抵押权的实现方式做出必要的限制。[34]基于同样的考量，应当认为船舶份额抵押权也仅能通过依法拍卖的方式实现。
有学者认为，份额抵押权可以通过转让份额的方式实现，[35]笔者认为这种观点有待商榷。首先，根据《海商法》第17条(24)《海商法》第17条规定：“船舶抵押权设定后，未经抵押权人同意，抵押人不得将被抵押船舶转让给他人。”的规定，抵押期间不得转让被抵押船舶，所以在船舶份额抵押期间转让被抵押的船舶份额有违反该条规定之嫌。尽管《民法典》在第406条第1款(25)《民法典》第406条第1款规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”做出与《海商法》不同的规定，允许抵押人在抵押期间转让抵押财产，但是由于《海商法》与《民法典》不仅是旧法与新法的关系，同时也是特别法与一般法的关系，因此，尚不能确定如何适用法律。根据《中华人民共和国立法法》第94条第1款(26)《中华人民共和国立法法》第94条第1款规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”的规定，此时应当由全国人民代表大会常务委员会对如何适用法律做出裁决。其次，若经过全国人民代表大会常务委员会裁决适用《民法典》第406条第1款，或者《海商法》经过修改后允许抵押人在抵押期间转让抵押财产，船舶份额抵押权也不能通过转让份额的方式实现。因为法律在允许抵押人在抵押期间转让抵押财产时，同时肯定了抵押权的追及效力，即不论抵押物辗转落入何人之手，抵押权人均可追及至抵押物而对其行使变价并优先受偿的权利。[36]因此，当法律允许船舶份额抵押人在抵押期间转让被抵押的船舶份额时，船舶份额抵押权人可以追及共有船舶而对受让人的份额行使抵押权。此时，如果认为船舶份额抵押权人可以对抵押人转让船舶份额所得的价金优先受偿，就会构成对船舶份额抵押权人的双重保护，从而造成不公平的结果。另外，由于我国法律承认的抵押物的代位物仅包括保险金、赔偿金和补偿金(27)《民法典》第390条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期限未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”，不包括转让抵押物所取得的价金，因此船舶份额抵押权人无权基于抵押权的物上代位性而对抵押人转让船舶份额所得的价金主张优先受偿。所以，船舶份额抵押权不能通过转让船舶份额的方式实现。
(二)其他按份共有人在船舶份额抵押权实现时享有优先购买权
《民法典》第305条规定按份共有人转让其份额时，其他按份共有人在同等条件下享有优先购买权。从体系解释、历史解释和比较法的角度看，该条规定的“转让”应当限缩解释为“有偿转让”，排除赠予、遗赠等无偿转让。[37]90-91《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释(一)》第9条(28)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释(一)》第9条规定：“共有份额的权利主体因继承、遗赠等原因发生变化时，其他按份共有人主张优先购买的，不予支持，但按份共有人之间另有约定的除外。”实质上就是把“转让”限缩解释为有偿转让，该条规定的“继承、遗赠等原因”中的“等原因”包括赠予在内。之所以没有在条文中明确规定“赠予”，是为了避免对有意规避按份共有人优先购买权的当事人起到提示作用。[38]265因此，由于拍卖的本质为有偿转让，故应当认为在被抵押的船舶份额进行拍卖时，其他按份共有人在同等条件下享有优先购买权。
然而，有观点认为，按份共有人优先购买权适用于一切有偿转让共有财产份额的行为的前提是转让人能够自由选择受让人，如果共有份额的有偿转让具有明显的被动性，则其他按份共有人不享有优先购买权，所以，在执行法院判决、实现担保物权或者破产的情形下，其他按份共有人不享有优先购买权。[38]269-271笔者认为这种观点有待商榷。理由在于：第一，作为担保物权实现方式的拍卖的本质为有偿转让，属于《民法典》第305条规定的“转让”的范围。第二，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第14条(29)《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第14条规定：“人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。”“优先购买权人经通知未到场的，视为放弃优先购买权。”明确承认了拍卖与变卖程序中优先购买权人的优先购买权，该条规定的优先购买权人当然包括实现份额抵押权时享有优先购买权的其他按份共有人。第三，实现份额抵押权的目的在于通过份额的转让代替债务的履行，而赋予其他按份共有人在同等条件下享有优先购买权，不仅能够实现抵押人偿还债务的目的，还有利于简化共有关系，降低共有人内部关系的复杂性。[37]92因此，应当认为其他按份共有人在实现份额抵押权时享有优先购买权。
船舶份额抵押系在船舶上设定抵押，除权利行使范围外，与一般的船舶抵押并无不同。所以，船舶份额抵押权的受偿顺序应当与船舶抵押权的受偿顺序相同，只是船舶份额抵押的抵押权人在受偿时受到被抵押的船舶份额的限制。[9]82根据现行《海商法》第19条第2款(30)《海商法》第19条第2款规定：“同一船舶设定两个以上抵押权的，抵押权人按照抵押权登记的先后顺序，从船舶拍卖所得价款中依次受偿。同日登记的抵押权，按照同一顺序受偿。”的规定，受偿顺序为：先登记的优于后登记的，同日登记的受偿顺序相同。
为了解决中小微企业融资贵、融资难的问题并优化我国营商环境，《民法典》对我国的动产和权利担保相关制度进行了重大改革，其中包括构建统一的担保物权优先顺位规则。[39]《民法典》第414条第1款(31)《民法典》第414条第1款规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：(一)抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；
(二)抵押权已经登记的先于未登记的受偿；
(三)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”确立了担保物权优先顺位规则，即先登记的优于后登记的，已登记的优于未登记的，均未登记的按照债权比例受偿。从中可以发现，现行《海商法》第19条第2款与《民法典》第414条第1款相比，存在以下不同和不足。第一，《海商法》中“同日登记的抵押权，按照同一顺序受偿”的规定没有严格贯彻船舶抵押权按登记先后顺序受偿的原则，这种做法会损害同日登记的多个船舶抵押权中登记在先的船舶抵押权人的利益；
第二，《海商法》没有对已经登记的和未登记的船舶抵押权之间的受偿顺序做出规定；
第三，《海商法》没有对多个船舶抵押权均未登记且可供受偿的数额不足时各船舶抵押权的受偿顺序做出规定。[40]
根据《民法典》第414条第2款(32)《民法典》第414条第2款规定：“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。”的规定，该法第414条第1款确立的优先顺位规则适用于一切担保物权，包括《民法典》合同编中的所有权保留、融资租赁等非典型担保。所以，当作为特殊动产的船舶上存在多种担保物权时，例如，既存在船舶抵押权和船舶份额抵押权，又存在融资租赁，应当按照《民法典》第414条第1款确立的统一的担保物权优先顺位规则进行受偿。
通过上述分析，可以得出以下结论：第一，船舶份额抵押的性质是在船舶上设定抵押，而不是权利抵押或者权利质押。第二，船舶份额抵押权的设立采取意思主义模式，即船舶份额抵押权自抵押合同生效时设立；
未经登记，不得对抗善意第三人。而且，船舶份额抵押权的设立无须经过其他按份共有人的同意。第三，船舶份额抵押权只能通过依法拍卖的方式实现，其他按份共有人在同等条件下享有优先购买权。第四，船舶份额抵押权的受偿顺序与船舶抵押权的受偿顺序相同，只是船舶份额抵押的抵押权人在受偿时受到被抵押的船舶份额的限制。
据此，建议对《海商法(修改送审稿)》做如下修改：第一，删除《海商法(修改送审稿)》第19条第2款关于船舶份额抵押权的登记及效力的规定；
第二，将《海商法(修改送审稿)》第22条修改为：“船舶份额抵押权应当通过依法拍卖方式实现，其他船舶共有人在同等条件下享有优先购买权。”第三，将《海商法(修改送审稿)》第23条(33)《海商法(修改送审稿)》第23条规定：“同一船舶设定两个以上船舶抵押权的，其顺序按照以下情形确定：(一)已登记的船舶抵押权按照登记的先后顺序清偿；
(二)同日登记的船舶抵押权按照同一顺序清偿；
不足清偿的，按照担保的债权比例清偿；
(三)已登记的船舶抵押权先于未登记的船舶抵押权的受偿；
(四)船舶抵押权均未登记的，按照担保的债权比例清偿。”第(二)项“同日登记的船舶抵押权按照同一顺序清偿；
不足清偿的，按照担保的债权比例清偿”删除，并增加第2款规定：“同一船舶既设定船舶抵押权，又设定船舶份额抵押权的，其顺序适用前款规定，但船舶份额抵押权的清偿应以被抵押的船舶份额为限。”