左君超，李 欣
(1.华东政法大学 法律学院，上海 200042；
2.江南大学 法学院，江苏 无锡 214122)
根据第七次全国人口普查结果，我国60岁及以上人口为2.64亿人，占总人口的18.70%，其中65岁及以上人口为1.91亿人，占总人口的13.50%。民政部预测我国老龄人口将在“十四五”期间突破3亿，并迈入中度老龄化社会。老年人监护问题成为社会主义法治建设的重要任务之一。
意定监护制度自2012年入法以来，其实践已在全国铺开。尽管《民法典》成年监护制度有诸多进步，但《民法典》第三十三条“意定监护”内容简单、概念不明，协议的主体范围、具体形式、生效节点及可否任意解除等问题缺乏细化，意定监护人职责与法定监护人职责含义混淆，引发了理论上的争议，带来了实务中的困惑。
(一)规范内容和意旨
意定监护制度规定于《民法典》第三十三条，旨在保护成年人在未来失能后的自我决定权，纠正法定监护对被监护人的潜在侵害。法定监护的前提是剥夺被监护人本人的民事行为能力；
由监护人代理本人的人身照顾、医疗决定及财产管理等事务，并就上述事务拥有代理权、同意权、撤销权和追认权等，其核心本质是替代决定。因此，成年法定监护制度存在巨大的漏洞和弊端。
意定监护协议的内容控制、生效要件和意定监护人职责等，旨在保障本人能力不足时，借他人之协助达到“自治”之目的。意定监护始终以尊重本人意愿和偏好为首要原则，以最佳利益原则为补充；
其所体现的协助决定理念，与法定监护的替代决定截然不同。意定监护制度的出现就是为了克服法定监护的弊端。
(二)立法历史
1.我国意定监护立法过程
“意定监护”术语最初出现在国内对日本成年监护法改革的介绍中。李霞教授研究发现日本意定监护与英美法中的持续性代理制度构造相同，始称持续性代理为意定监护。2012年，该制度进入《老年人权益保障法》，其所确立的“尊重本人自主决定权”理念对我国成年监护制度进行了革新。杨立新教授继续使用“意定监护”术语代指上述条款。《民法总则》生效后，全国人大法工委及最高法院都直接将第三十三条之规定称为“意定监护”。
从《民法总则》制定过程中的学者建议稿、全国人大法工委“民法总则民法室室内稿”“民法总则(草案)征求意见稿”以及三次草案审议稿等版本可以看出，各方专家一致认可引入意定监护，并扩展适用于完全民事行为能力人。主要争议有两点：
一是意定监护的协商事项范围。学者建议稿中赋予了制度利用者较高的意思自治空间，意定监护协商事项为“就自己的日常生活、医疗护理、财产管理等事务的部分或者全部”(社科院稿和法学会稿)，“本人的人身、财产监护权，全部或者部分”(人民大学稿)。而室内稿、征求意见稿、三次审议稿，直至颁布的《民法总则》对此问题都未予回应，并延续至《民法典》，不失为立法的遗憾。
二是意定监护人承担职责或履行责任。学者建议稿中，对意定监护人履行职责或承担责任的不同表述，体现了对意定监护性质的争议，社科院稿和法学会稿的表述为“监护人承担职责”，人民大学稿未提及职责或责任，但将意定监护协议定性为“委托监护合同”。室内稿、征求意见稿和一审稿表述为“责任”；
从二审稿起则将“责任”修改为“职责”。
2.意定监护制度的比较法渊源
意定监护制度并非我国本土固有的法律制度，其引入的范本是比较法上的“持续性代理权”。制度功能在于反对法定监护之替代决定对本人生活的过度干预，活用本人的残存意思能力，积极促进心智障碍者融入社会、实现正常化的目标。
(1)英美法系国家的持续性代理
1954年，美国弗吉尼亚州创设了持续性代理制度；
后被美国1964年《统一小额财产持续性代理权法》所采用，经司法批准后持续性代理人可管理本人的人身和财产事务。之后，在美国1969年《统一遗嘱检验法》中取消了司法批准。后美国于1979年《统一持续性代理权法》确定了持续性代理的范本并成为英美法系的母本。在美国法体系中，持续性代理权与医疗预嘱、信托等共同成为取代监护的措施。
英国受美国的影响，于1985年制定了《持续性代理权法案》；
2005年《意思能力法》中，强调公权力对持续性代理权的监督，以避免代理人滥用权力，并创设了公共监护办公室和保护法院，负责协议登记、监督和效力等。
(2)大陆法系国家的持续性代理
大陆法系首先对成年监护制度进行改革的是德国。德国自1992始，成年监护法的改革路径如下：首先是废除禁治产制度，以照管取代监护；
其次是通过法律解释引入了英美法上的持续性代理权制度，称之为“Vorsorgevollmacht”；
最后，引入了法院介入被照管人重大医疗事务的规则。2009年，又整合了《家事事务及非讼程序法》，进一步完善了成年照管制度。德国法与英国法相同，都十分强调法院对持续性代理权的介入和监督。
直至此时，尽管持续性代理权制度中公权力的介入不断加强，但其制度目的依然是取代成年法定监护。而日本在引入该制度时，则改变了持续性代理权与监护的关系。2000年日本《任意后见契约法》中，日本立法者受英国、德国持续性代理权制度的影响，强调公权力的监督，同时为了区分该制度与意定代理，又突出监护制度“保护”的目的，故对其命名为“任意后见(意定监护)”。日本法上的这一做法，将原本与法定监护平行的、作为法定监护替代措施的持续性代理权，纳入了成年监护的范畴，与法定监护共同组成了广义的成年监护概念，对东亚成年监护法学产生了重大影响。自日本法后，韩国、我国和我国台湾地区学者逐渐将“持续性代理权”与“意定监护”混用，互相指代。
可见，比较法上“意定监护”的核心本质就是“意定代理”，并辅之以公权监督。制度利用者通过预先安排未来的事务，形成意思能力不足状态下新的本人事务决定机制，使自己的意志延伸至失能后，进而排除法定监护下被替代作出决定的旧机制。
(一)意定监护协议的构造：委托或代理？
意定监护协议的构造，有代理权授予和委托合同两种路径。我国民法宜采取委托合同的解释。第一，委托合同的解释更符合原文“协商”的含义。第二，委托的事务范围大于代理。代理仅包含法律行为，而委托同时包含法律行为之外的其他事务。第三，定性为委托合同，可参照适用委托合同之规则。委托合同规则中的委托事务执行、报告、转委托、报酬、损害赔偿等规则，一定程度上能弥补本条的不足。关于意定监护协议是概括委托还是特别委托，立法未明确，应属意思自治范畴。
(二)意定监护与法定监护的适用关系
《民法典》成年监护制度仍以法定监护为主导，大包大揽的保护和安排贯穿其中，与未成年人监护有诸多理念和概念上的混淆，第二十八条的法定监护、第三十条的协议监护、第三十一条的指定监护，以及第三十四条监护人职责明显表露这种倾向。这不利于揭示成年监护和意定监护的本质，产生混淆。
意定优先于法定，本是私法自治原则的基本含义，亦是无需证明的公理。从域外立法改革来看，大陆法系国家均以废除行为能力与监护的关联为成年监护法的改革目标，将单一的法定监护措施改进为监护、保佐、辅助或照管、辅助等多元措施。这一变化体现了人权保护的价值变迁，即从替代决定到协助决定，将监护替代决定作为最后使用的手段，而必须采取监护措施时，亦应当最小化监护对本人的侵害，以最大程度尊重本人意愿和偏好，协助其维持“生活正常化”。意定监护优先于法定监护的理由如下：首先，因意定监护是本人意思自治，法定监护是法律拟制。其次，从民事生活来看，意定监护是本人在意思能力不足前的预先的私力救济，而法定监护是公力介入的事后救济。
意定监护不排除法定监护的适用，未委任与意定监护人的事务，或意定监护人缺位时，由法定监护人履行监护职责；
二者同时存在且执行事务冲突时，按照优先尊重本人意愿，辅之最佳利益的原则，意定监护事务被优先执行。
(三)协商的范围：仅就监护人选定抑或涵盖其他事项？
本条并未指明协商的范围。监护关系中通常涉及被监护人、监护人、监护设立、监护事务、监护行为的介入程度及监护监督等。就协商范围的理解，我国最早研究该制度的李霞教授认为，协商范围包括监护人选定、监护设立和监护的内容等；
《民法总则》立法之时，王利明教授建议增加“被监护的开始时间和条件”以及“被监护的事项”等。目前对协商范围仍存在分歧，学者孟强认为，本条并未限制意定监护人的数量和分工，预留了较高程度的意思自治。而学者李贝认为，相比法定监护，意定监护仅是监护人选任程序上的不同；
张素华教授持相同观点。
意定监护协议的内容应充分保障自我决定权。首先，这是私法自治“法无禁止即自由”的应然含义。“自我决定权是自然人享有的以发展人格为目的，对生命、身体、健康、姓名等具体外在人格要素的控制与塑造有权自行决定的抽象人格权”。其次，举重以明轻。根据第三十条、第三十一条第二款的规定，即使是已经被剥夺全部或部分行为能力的被监护人，仍然享有按意愿选任监护人自由，而设立意定监护的本人具有完全民事行为能力，理应享有更大范围的自我决定。再次，应肯定意定监护的制度创新。如果意定监护仅可协商选定监护人，则创新意义大打折扣。最后，司法部《公证指导性案例》1号案例明确指出“意定监护协议文书应当明确意定监护事项、监护职责、监护条件实现的确认方式、争议解决等方面的内容”。
有鉴于此，对“协商”宜采取扩大解释，充分尊重本人意思自治，即意定监护的协商范围包括监护人选定、监护设立和监护内容等，且不限于以上相关事项。
(四)意定监护人职责的含义
监护职责规定于第三十四条第一款，该款同时适用于成年法定监护、成年意定监护及未成年监护，试图涵摄不同的监护职责，却忽略了三者产生途径、制度目的上的区别，产生了混淆。
1.立法对第三十四条第一款的“统一职责”存在争议。监护人职责始见于《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》。2015年8月，“民法总则室内稿”沿用了上述列举式的表述，除删除了“管理和教育”，其他内容无实质差异。2016年5月的征求意见稿中，不再对监护职责列举表述，转而采取从权益保护的角度概括式表述。
2.意定监护人职责辨析。国内诸多学者认为监护职责是概括的，监护人负有照顾被监护人生活起居的义务，监护人的保护义务之体现是“照顾被监护人的生活，并提供必要的物质条件”，认为即使未约定，意定监护人的职责也包括生活照顾义务。这实际是对监护的一种误读。典型的法定监护存在于父母子女之间，此时除了监护职责，同时负有赡养、扶养或抚养义务(为行文简洁，后文以“扶养”代之)；
观念上和实践中，并不对此两种不同的法律关系进行区分，故造成了理论和实践中的深重误解。
意定监护人不负有法定扶养义务。在法定监护中，第三十七条将监护与扶养义务进行了分离，该条规定依法负担被监护人扶养费的父母、子女、配偶等，被撤销监护资格后，仍应当承担扶养费用。第一千零七十四和第一千零七十五条对非父母承担扶养义务增加了限制条件：一是父母死亡或无力扶养；
二是身份限制于(外)祖父母和(外)孙子女，兄姐和弟妹间；
三是要求有负担能力。立法明确了物质和生活照顾乃属扶养义务，归于父母子女及近亲属的法律关系中。监护一节第二十六条规定的父母子女关系，正是将父母子女关系作为监护中的最常见情形予以强调。对意定监护人而言，如果没有上述的身份关系，不存在承担扶养义务的基础，无需承担提供物质保障和生活照顾的职责。
在意定监护中，保护职责是对代理职责的补充和宣示性声明：一是积极执行受托事务，促进和达成所托利益。二是采取必要措施，防止所托利益消极受损。三是意定监护人应遵守受托人的消极义务，即遵守代理权行使的一般原则，如在权限内行使代理权、亲自从事代理行为、遵守诚信原则和正当行使代理权；
禁止代理权滥用，如禁止自己代理、双方代理和恶意串通等。四是遵守成年监护的基本原则——尊重本人意愿和最有利于被监护人。
第三十三条规定意定监护协议的成立和生效以行为能力为要件，在条文的解释和制度适用中，有两个问题无法回避：一是行为能力宣告是宣示性效果还是形成性效果；
二是法条中对行为能力的要求，是强制性规范还是任意性规范。
(一)行为能力宣告的效果对成立要件的影响
1.行为能力宣告效果：宣示性或形成性？
若行为能力宣告为宣示性效果，则意定监护协议的成立可能因订立时本人行为能力不足引发争议，甚至被溯及推翻。
立法对行为能力宣告的效果规定不明，存在两种解释路径。第一，从第二十一条和第二十二条解读出宣告行为能力具有宣示性效果。不能(不能完全)辨认自己行为的成年人为无(限制)民事行为能力人，即本人出现该状态即“为”无(限制)民事行为能力人，宣告是公示。第二，第二十四条解读出宣告行为能力具有形成性效果。第二十四条后半句“可以向……申请认定……”，即经“申请认定”后才“为”无(限制)民事行为能力人。
如果行为能力宣告只有宣示性效果，法院通过正式程序予以宣告，起到了对某人欠缺行为能力的公示。相对人与本人之间的法律行为无效或效力待定。宣告免除了本人主张欠缺民事行为能力的举证义务。此种解释经不起推敲。首先，行为能力是自然人参与民事生活的资格，剥夺行为能力必须由有权机关经过实体和程序的严格考量。宣告行为能力是一个完整体系，其中包括鉴定机构对本人行为能力欠缺之事实的认定，具有法定资格的人向法院申请，法院经特别程序审理，最终作出宣告。其次，从制度运行的稳定性和可预见性来讲，宣示性效果的解释将可能导致对大量民事行为效力的追溯，而追溯与否取决于他人对经济利益得失的判断。因此本文认为，行为能力宣告原则上应解释为形成性效果，成年人只要未被宣告即推定具有完全行为能力，任何人都不必自证其属于“正常人”。但对于宣告不及时或者现实中不申请宣告的情况，产生显失公平、重大损害等结果的，应结合证据考察意思能力，进行个案救济。
2.对意定监护协议成立要件的影响
按照上述解释路径，本人只要处于“未被宣告”的推定完全民事行为能力状态即可订立意定监护协议。委托人(未来的被监护人)订立协议时的意思能力将可能引发日后争议。
将公证引入意定监护协议的订立阶段作为成立要件能够解决这一问题。如日本《任意后见契约法》第三条，我国台湾地区“意定监护法”草案第一千一百一十三条，将公证作为意定监护协议的成立要件。《上海市老年人权益保障条例》第十八条第一款规定了意定监护协议必须经公证才成立。从我国实践来看，公证人均会对意定监护协议的委托人进行意思能力的确认，有效减少了潜在纠纷。
不过，公证介入意定监护协议的订立仍无依据，乃立法之疏漏。目前只能建议本人订立意定监护协议时进行公证。
(二)生效要件的性质：强制性或任意性规范？
1.生效要件宜解释为任意性规范
第三十三条规定的“丧失或部分丧失民事行为能力”作为意定监护协议的生效要件，宜认定为任意性规范。
首先，有利于保护和活用本人残余意思。民事生活中，并非所有的心智障碍都会引起被剥夺部分或全部行为能力的后果，诸如仅因衰老引起的能力退化、轻微的精神智力障碍或者单纯的身体障碍等。对大多数完全行为能力人而言，在不熟悉的领域做出决定时，都需要专业人士的协助，如选购电子产品、购买金融产品、选择治疗方案等。而能力耗弱者需要协助的程度更高于普通人日常生活之需求。如果机械地规定达到“被剥夺部分或全部行为能力”时，意定监护协议才可生效，制度目的将大打折扣。
其次，有利于维护制度利用者的人格尊严。传统监护的公示制度通常导致被监护人及其家属遭受歧视和侮辱，意定监护制度创立的一大动因，即是避免制度利用者被作以行为能力宣告而贴上带有歧视意味的标签，同时保护隐私。我国并无独立的监护宣告程序，通常是在宣告行为能力欠缺，同时指定监护人。将行为能力欠缺作为任意性规范，何时何条件开始采取何种措施，均由意思自治，避免被“贴上标签”。
再次，若为强制性规范，该生效条件完全可被排除适用。如果制度利用者认为生效条件要求较为苛刻，在订立意定监护协议的同时，完全可以另行订立一个委托合同，依委托合同将来受到协助。该委托合同先于意定监护协议生效，并随行为能力欠缺的宣告而过渡到意定监护协议。但此举仅是给制度利用者增加麻烦，毫无必要。
最后，国外的制度实践表明，意定监护启动越简单，制度的利用率越高。在德国，预先照管协议登记并不强制，但2015年预先照管协议登记数量就达到280余万件；
远超(法定)照管登记。而在日本，任意后见制度突出程序保障，通过较为严格的程序对本人保护，尽管制度利用者的总数在增加，但截至2015年，占监护总量的比例不超过1.17%。意定监护作为协助本人的措施，其便捷灵活将有助于制度的实践。
2.任意性规范对意定监护协议生效的影响
若“丧失全部或部分行为能力”作为任意性规范，双方可约定意定监护协议的生效条件，从而区分法定监护与意定监护的启动节点。这将有利于保障被监护人权益。
首先，法定监护程序周期长，灵活性差。法定监护需要经过行为能力鉴定、宣告等程序；
法定监护人指定混乱，村委会、居委会及残联等组织都具有指定监护人的资格，若产生争议后再进入法院审理程序，将造成争议和空白期。而意定监护由协议双方约定，可随本人需求和能力状态变化及时启动，减少等待周期和讼累。
其次，解除已生效协议更为便捷。弹性启动条件下，制度利用者将获得意定监护的“试用期”，如意定监护人的实际履职不符合本人意愿，本人可以解除已生效的协议。相比现有制度下的僵硬规定，更具有优势。
意定监护并非“监护”，实是英美法上的意定持久代理权授予制度。在我国，指成年人之间订立的附条件的委托监护协议，成年人在本人具有意思能力时，依自己的意愿选任监护代理人，将自己的人身照顾、医疗决定和财产管理等事务分别或者全部委任于未来的监护人(现在的受托人)，并授予其必要的代理权限；
当委托人出现了协议约定的导致意思能力衰退的事由后，协议生效，意定监护人依协议履行代理职责。
现有条文不仅有待解释，还存在结构性缺陷，显得太单薄。从立法与实践层面讲，意定监护制度应继续改善以下方面：一是明确意定监护的适用优先于法定监护。意定监护生效后，法定监护处于补充地位。二是明确委托事项的范围。本人可以就人身照顾、医疗决定和财产管理等事务，委托一人或分别多人，并授予相应的代理权限。三是明确意定监护人(受托人)职责。四是任何成年人未经法院宣告均推定为完全民事行为能力人，可订立意定监护协议，并建议公证。五是协议生效要件由当事人约定。意定监护协议何时生效、失能的程度及判断、协议如何发挥作用等，都应充分尊重本人意愿，以发挥意定监护的灵活性，从实践中产生多元的协助和监护措施。
意定监护制度为解决我国人口老龄化中出现的诸多问题提供了良好的契机，但相比我国的急迫需求现状还远远不够。《民法典》第三十三条在制度结构上仍缺乏监督制度，在社会监护人、报酬等配套问题上仍不尽周全。学说与实务可以基于“法无禁止即自由”的原则，采取更积极的解释态度和实践措施，吸收比较法上的成熟制度和先进做法，进一步推动意定监护制度对脆弱成年人民事生活的适用。
注释：
①本文采用意定监护概念的通说，指《民法典》第三十三条确定的监护制度。如无特别说明，下文均指《民法典》相应条款。
②替代决定制度的特征: (1)否定某人的行为能力，即便只是针对某一项事务作出决定的行为能力。(2) 任命由本人以外的另外一个人作为替代决定者，而这有可能是违反本人意愿的。(3) 替代决定者的任何一项决定的依据是据称的本人的“最大利益”，而非本人的意愿和选择。参见残疾人权利委员会旨在解释《残疾人权利公约》第十二条的《第一号 一般性意见(2014年)》中译本第27自然段.https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G14/031/19/PDF/G1403119.pdf.
③不同国家立法中对持续性代理权的表述不尽一致，在英美法系国家中，英国2005年《意思能力法》中为“lasting power of attorney”，美国2006年《统一持续性代理权法》中为“power of attorney”，加拿大安大略省1992年《替代决定法》中为“continuing power of attorney”。大陆法系国家，奥地利《普通民法典》第284条使用了“Vorsorgevollmacht(预防性代理权)”，德国1999年、2009年、2013年《成年照管法》历次修法使用“Vorsorgevollmacht，《瑞士民法典》中的表述为“照护委任及患者处分(Der Vorsorgeauftrag und Die Patientenverfügung)”。
④2020年11月广受关注的“上海老人将300万元房产送给水果摊主”事件中，88岁的独居老人马某与水果摊主游某签订了“意定监护”协议并公证，同时签订的还有遗赠抚养协议，把自己的晚年和财产，都托付给了游某。2021年2月，老人马某的妹妹向上海市某区法院申请“宣告马某无民事行为能力”。