论我国劳动者分层保护的疏失与完善

20世纪80年代以后,我国劳动立法开始启动,相关法律法规对劳动者权利进行了统一、标准化规定。但由于商品经济不够发达,劳动立法对劳动者的保护不够细致,更缺乏对劳动者内部分层的规定。21世纪以后,随着市场经济的发展以及互联网时代多元化用工的出现,劳动者内部分层也越来越明显,不同行业劳动者之间以及同一企业内部不同职位劳动者之间,出现了更加细化的权利诉求,劳动者分层保护成为必须面对的现实问题。

随着市场经济的发展,劳动者内部分层问题越来越明显,比如同样是企业员工,董事长(或高级经理)与普通员工之间在劳动法上身份一样,但权利保障的实际要求并不相同,传统劳动法的统一、标准化立法模式开始遭遇现实困境。现代企业内部复杂的分工使劳动者内部异质性区分更加明显,并伴随劳动者本身技术或管理能力的差异进一步强化,比如企业中就存在中级或上层主管(高技术且有管人的权力)、下层主管(非技术但也有管人的权力)、专家(有技术但无管人的权力),以及劳工(无技术也无管人的权力)。此外,随着网络时代的到来,社会中多元用工越来越广泛,这也增加了劳动者内部分层的复杂性。社会分层的现实表明,劳动者内部也存在层次性、差异性、不平衡性等问题。

因此,劳动法学需要形成劳动者分层保护理论,以适应劳动者权益保障的新要求。其一,劳动法不能仅仅将劳动者作为一个整体对待,而应顾及不同层次劳动者的差异并施以不同保护方式,甚至通过细化立法对特定弱势阶层进行倾斜保护。其二,劳动法要识别出强势劳动者并进行去强势化的立法。其三,劳动法要根据劳动者不同层级之间的差异协调劳动者与用人单位之间的利益分配,重新审视弱势劳动者在当今劳动关系中的定位,形成劳动法调整机制的弹性化和灵活化。劳动者分层问题在现阶段的突出表现是正规劳动者与灵活就业人员之间的分化。随着互联网经济的快速发展,以及后工业化时代用工的多元化,灵活就业人员越来越多,这类人员往往没有签订正式劳动合同,也没有加入工会,因此得不到传统劳动法的保护。

劳动者内部分层要求劳动法的立法及司法实践应尽量消除和缓解社会分层带来的劳动者内部结构性不平等,使劳动法的制度表达与实践更加统一,更好地保障劳动者权益。

(一)我国劳动立法关于分层保护的规定

1.体现“去强”思想的规定。在《劳动合同法》、部门规章以及最高司法机关的司法解释中,有若干规定体现了对强势劳动者的抑制。我国《劳动合同法》从第22条开始到第25条,以违约金为主线,规定用人单位可以在劳动合同中为劳动者设置有关服务期、保密义务和竞业限制等义务,劳动者违反这些约定均可能要承担违约金责任。这些规定其实是针对“强势”劳动者,通常只有管理人员或专业技术人员能够获得“专业技术培训”,保密和竞业限制的劳动者范围也被严格限于高级管理人员、高级技术人员等。此外,《劳动合同法》第47条有关经济补偿金的计算中也存在“去强”色彩,此规定降低了高薪劳动者经济补偿金的计算标准。

2.显露“扶弱”思维的规定。比如《劳动合同法》第42条就规定,特殊劳动者或劳动者处于特殊情形时,禁止用人单位解除劳动合同。这体现了立法者关注弱势劳动者,意图向弱势劳动者提供更多倾斜性保护,防止弱势劳动者被用人单位进行非过错性解雇和经济性裁员。此外,《劳动合同法》第68至72条针对非全日制用工现象进行了规范。2012年《劳动合同法》修正案针对劳务派遣进行了修改和完善,强调被派遣劳动者享有与用工单位劳动者同工同酬的权利,并加重了派遣单位、用工单位的违法责任。《劳动合同法》的修正表明,立法者已经在回应近年来非全日制用工、劳务派遣用工等灵活用工形式对传统劳动法带来的挑战。此外,其他一些文件或规定中也有“扶弱”性质的规定,比如由交通部、工信部、公安部等七部委2016年7月共同发布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》中对网约车与驾驶员的用工关系进行了规定,允许平台与驾驶员之间根据工作时长、服务频次等实际情况,自由约定为劳动合同或者一般民事合同,出现纠纷则由司法部门来界定到底是典型劳动合同还是非典型劳动合同。此办法扩充了劳动关系认定情形,不再一律将新型用工关系拦在劳动法门外。

(二)现有相关规定的不足之处

1.未能将全部劳动关系纳入劳动法调整范围,不利于特殊劳动者的保护。我国《劳动法》采取通过用人单位范围界定劳动者范围的模式,使得我国《劳动法》适用范围比较狭窄。与之对应,《劳动合同法》的适用范围只是在《劳动法》基础上将民办非企业单位、事业单位中实行聘任制的工作人员纳入劳动者范围,同时对劳务派遣用工关系和非全日制用工关系进行了专节规定,并未有实质性突破。从劳动用工实践来看,从传统工业经济发展到互联网经济,传统标准型劳动关系已逐渐弱化,很多劳动者处在非标准劳动关系状态下,如下岗职工、退休返聘、停薪留职、兼职劳动、非正规就业等。在互联网时代,还有一些新型行业中的用工一开始就以非标准劳动关系形态出现,如非全日制就业、远程就业、弹性用工、家庭就业等,这种局面在现实中形成一块特定劳动者权利保护缺失的真空地带。

2.现有规定未能实现对弱势劳动者的倾斜保护。我国现行劳动立法对不同类型劳动关系不加区分,统一进行标准化调整,忽略了对象的特定性和不平等性。我国劳动法按照整齐划一的劳动标准为不同层次的劳动者提供同等的劳动保护。但在现实中,不同劳动者的具体需要是不同的,法律规定对不同主体的意义也不同。劳动法中的劳动者应当是“具体的”“有差异的”。劳动法抽象、统一的调整模式带来双重后果,一方面,由于不能对劳动者作分层处理,进而不能区分出劳动者中真正的弱势群体,导致对弱势者保护不足;
另一方面,对不应当列入普通劳动者的人却给予了相同保护,造成了实质不平等。

3.导致社会保障机制不能对劳动者实现全面覆盖。中国社会保障制度依据劳动者职业身份而构建,这种模式强化了初次分配造成的社会阶层分化,进而制约了公民社会权利的公平实现。以社会保障制度最为关键的医疗保险和养老保险这两个领域为例,主体的福利待遇和保障程度从高到低依次为机关事业单位工作人员、城镇企业职工、城镇居民、农村居民。目前的社会保障制度没有修正社会分层所造成的不平等,而是使社会分层的结果进一步强化。

1.对公司高管是否属于普通劳动者裁判不一,造成实质不平等。由于劳动法相关规定不明确,司法实践中对于高级管理人员是否适用于劳动法存在不同的判决。其一,否定公司高级管理人员可以适用《劳动合同法》,代表性判决是最高人民法院2012年发布的第10号指导案例。基于最高人民法院第10号指导案例和最高人民法院案例指导工作办公室的意见可以认为,经理并不是基于雇佣关系的普通劳动者,不适用《劳动合同法》。其二,认可公司高级管理人员的劳动者地位。在“王茁诉上海家化联合股份有限公司劳动合同纠纷案”中,法院均是严格按照劳动法相关规定进行审理,并最终判决公司应该恢复与王茁的劳动关系。从司法实践裁决结果来看,一方面,由于立法滞后导致了司法适用困惑,在具体问题的处理上各地法院做法不一;
另一方面,企业高级管理人员可以轻易获得劳动法倾斜性保护的裁判结果可能加剧劳动者权益保障中的不平等现象。

2.对新型劳动关系无法形成统一裁判模式,不利于网络时代新型职业群体的保护。随着网络经济的发达,新型用工关系不断涌现,出现了网约车司机、外卖骑手等新职业。在司法实践中,针对新型职业关系的认定及相关劳动者权益的保护,各地法院同样出现不同裁决结果。在一系列涉及“e代驾”平台的案件中,对于是否存在劳动关系问题,有法院基于劳动关系构成要件,认为网约车司机在工作场所、工作时间以及劳动报酬支付上有别于传统劳动关系,无法确认平台公司与司机之间存在劳动关系。但是,在涉及代驾产生的交通事故责任承担以及司机与平台之间最终责任的分担问题上,大部分法院倾向于让平台公司承担代驾过程中产生的交通事故责任。不过,各地法院的判决理由又不一致。有的法院持职务行为论,认为司机是受平台公司指派进行代驾,司机行为是职务行为,故相关赔偿责任应由平台公司承担。有的法院则持雇佣关系论,即平台公司与司机之间是雇佣关系,因此适用雇主替代责任,由平台公司对外承担侵权责任。还有法院持管理关系论,即平台公司与司机之间不存在劳动关系,但存在管理与服从关系,因此应由双方承担连带责任。以上两类案件的裁判结论明显存在矛盾之处,在认定网约车平台公司与司机之间是否存在劳动关系时,不少法院倾向于认为不存在劳动关系;
而在网约车造成的交通事故的责任承担上,不少法院又按照劳动关系进行裁判,要求平台公司承担责任。法院裁判的不统一不符合劳动法的本质目标,不利于网络时代新型劳动者的权益保护。

(一)扩大劳动基准,从而将更多劳动者纳入劳动法调整范围

首先,劳动立法需要顺应时代,改变立法理念。传统劳动法起源于工业化时代,对劳动者以及劳动关系的界定均以标准化工厂劳工为原型,以人格从属性、组织从属性和经济从属性等作为判断标准。但随着信息化时代的到来,弹性用工和多元化就业成为趋势,劳动者出现了明显的分化、分层,大量非标准劳动关系涌现出来。劳动者分层的现实要求劳动法进行回应,对劳动者和劳动关系的认定必须与时俱进。其次,劳动法需要放宽劳动基准从而尽量将所有劳动者都纳入保护范围。我国《劳动法》通过用人单位范围界定劳动者范围的独特立法方式使得我国劳动法适用范围极其狭窄,极大地限制了我国劳动法调整功能的发挥。因此,在新经济形势下,未来立法可以考虑扩大从属性判断基准,界定一个相对广泛的劳动者范围,尽可能将更多弱势劳动者纳入进来。再次,改变劳动关系认定过于统一的模式,实现劳动关系认定的灵活化与劳动者的区别保护。劳动者区别保护体现在制度设计上,要改变“一刀切”的调整模式,转向分类调整模式,构建“基准保障”与“特别规制”相结合的规范体系。灵活化、区别化的劳动法律调整主要有两种方式。一是基于不同立法目的而对雇员(劳动者)概念予以不同界定,或是由不同立法加以特殊规定,从而使得这些单行法的适用范围有所差异,覆盖范围更加广泛。二是通过具体劳动法律制度适用范围的差别化来实现灵活调整目标,比如劳动法中解雇保护、劳动合同解除权等制度不能简单、统一适用于所有劳动者,要排除某些特殊主体的适用。

(二)对不同层次或类型的劳动者进行弹性立法

劳动用工灵活化的现实呼吁更具有针对性的制度供给侧改革,在立法中具体针对不同群体进行特殊立法,一方面,可以通过修订作为基准的《劳动法》,设专节规定有关童工、女工、技术生以及网约工等非典型用工方式;
另一方面,在保持现有法律体系稳定前提下,也可通过“授权立法”及“适用除外”立法技术,授权主管部门制定相关单行或特别规定,以便将现实生活中新出现的劳动群体分类纳入劳动法框架中,从而实现对非典型用工关系中的调整与保护。

(三)规定强势劳动者排除或例外适用

首先,立法需要进行“去强势化”认定,将企业高级管理人员纳入其他法律关系。我国有关工资、工时的立法在适用主体上规定比较笼统,已经无法适应日益复杂化、多样化的现状,也不利于对劳动者的分层保护。“去强势化”是在从属性特征上将不需要劳动法保护的对象,从劳动法中分离出来。未来我国也可以参照域外做法,通过劳动法与公司法的衔接,将公司董事、监事、高级管理人员等排除出普通劳动者范畴,同时在民法等法律中将这些人员与公司之间的关系以委托关系等加以明确。其次,将企业高级管理人员排除出工会会员群体。我国《劳动法》对于工会会员资格没有明确限定,使得劳资关系主体相互混淆,对其他普通劳动者行使权利构成阻碍。我国可以参照国外相关立法,明确企业高管、董事、监事等代表企业利益的人员不得参加针对普通劳动者的一般工会组织。最后,细化经理阶层的区别对待,在具体劳动保护制度中实行特殊规则。“去强势化”立法将雇主及高级管理人员代表纳入委托关系之后,也要注意到经理阶层内部权力结构的差异性和不均等性,对经理群体内部又可以基于不同事项而作进一步的细化和区别对待。对于薪酬金额过高、实行年薪制或拥有自定薪酬权力的高级管理人员,鉴于工资报酬构成结构的不同,应排除这些人适用最低工资保护和加班补偿等制度。

(四)加强对弱势劳动者的倾斜保护

首先,劳动法对劳动关系的认定要进行灵活转变,将互联网时代新型劳动者纳入保护范围。移动互联网时代中的劳动关系更加灵活化,多重劳动关系、短期用工等非典型用工形态成为小微企业的主要用工形式。从中国现实来看,在大数据和信息化背景下,劳动者与用人单位在组织上的捆绑关系与人身依附性逐渐减弱,综合性劳动立法已经显示不足,迫使我们寻求劳动法规制的灵活性转向。我国可以借鉴域外经验构建中间类型主体,实行差异化协调机制,区别对待不同类型新形态的劳动者。其次,通过对不同劳动者群体在劳动权利上进行差别对待,从而加强对弱势劳动者的保护。立法可以针对不同的劳动者群体进行区别处理,结合劳动关系认定模式的松绑,以最终实现劳动法律适用范围的差异性。未来可以就非雇员劳动者、实习学员及继续就业的退休人员等制定具有特殊性的劳动权利保护制度。最后,针对弱势劳动者的特殊性和保护需求,在劳动保护和社会保险方面设立特别制度安排。社会保险法因其具有不同于劳动法的社会安全和公法属性,可以不完全依赖劳动关系的认定而加以实施。在社会分层背景下,应加强对劳动者基本权利的保护,而不是“非有即无”的简单对待。

社会分层以及互联网时代多元用工的现实要求劳动立法必须紧跟时代的需要,从立法理念、立法内容到立法技术都要进行灵活转变。我国目前劳动立法以传统劳动关系构成要件界定劳动者并进行权利保障的模式,必须加以改进。立法者可以结合当前中国社会快速发展的实际完善立法,一方面对强势者进行抑制规范,另一方面对于弱势者进行区别化特殊保障,如此方能构建更加和谐、更符合时代需要的劳动关系。

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