政府部门法律风险防控实务杨波杨燕摘要十八届四中全会后，依法行政被提至空前高度，政府部门法律风险日益突显，如何发现并有效防控法律风险成为 政府部门需要重视的工作之一。本文作者作为政府部门法律服务提供者，根据工作实践，提出对政府部门法律风险进行节 点梳理，并根据梳理结果，为政府部门构建风险防拉机制，建议将风险防控机制通过政府风险管理体系予以运行，为政府部 门排除法律风险。关键词政府部门法律风险节点 作者简介：杨波，成都大学政治学院讲师，四川刘范扬张律师事务所高级舍伙人、律师；杨燕，四川刘范杨张律师事务所执行 主任、律师。中图分类号：D625文献标识码：A文章编号：1009·0592(2015)ol-097-032013年7月，刘某某之子刘小某以596分的高分落榜成都三、政府部门法律风险关键节点 某著名高中，刘某某不服，要求成都市教育局公开该校2013年高我们将从以下lO个关键节点来阐述政府部门法律风险： 中录取学生的姓名及中考成绩。同时，刘某某通过市长信箱，信(一)系统风险访请求回复教育招生政策的公平性等问题并向成都市公安局申行政公职人员，特别是政府部门领导干部，应当具有全局思 请以刘某某、刘某某之妻及刘某某之子组成的游行示威活动。成都市教育局对刘某某的信息公开申请及信访请求依法予以回复，维，形成系统风险观念，即政府部门所设处(秘)室均是该政府部刘某某对回复不满，随后向成都高新技术产业开发区人民法院提门的有机组成部分，任何一个处(科)室的法律风险意识及法律风起了行政诉讼。2013年8月底，刘某某撤诉。在刘某某维护其险防控机制出现问题，均可能引发“蝴蝶效应”，导致社会公众对子公平受教育权利的过程中，我们发现，随着法治意识的提高，除 该政府部门的负面评价。以“城管”为例，城管执法大队仅是城管 传统观念认为的维权手段——信访、行政诉讼外，申请政府信息 部门的内设处(科)室，但其粗暴的执法方式引发的却是整个社会 公开、提起行政复议等已成为行政相对人取证、维权的重要途径， 对城管部门的信任危机。但部分政府部门对政府信息公开的重视程度不够，政府信息公开(二)岗位风险 的范围、公开的内容、公开的方式、公开的程序等不够规范，稍有 依法履行岗位职责是每位行政公职人员应尽的义务，上至政 不慎就有涉诉及败诉的风险。我们认为，政府部门的法律风险已府部门的最高领导，下至普通公务入员，在履行职责的过程中，稍 开始突显。有不慎就可能触及法律底线，轻则违纪，重则违法犯罪。因此，与一、政府部门风险概述岗位相关的法律、法规、政策等，每位行政公职人员均应熟悉并谨从形而上的角度讲，政府行为涉及政治风险、社会风险及法律慎对待，特别是其中的“红线”部分。某机关在食堂改建的招投标风险。任何一个政府行为的作出，只有综合考虑前述三个风险才有过程中。负责该招标的工作人员与政采中心人员串通，为供应商可能取得良好的社会效果。从形而下的角度讲，根据政府部门职责职能的划分，可以分为业务风险、安全风险及综合风险。业务风险量身订作招标文件，该机关负责人对此视而不见。在该食堂工程为政府部门职能项下的专业风险，是政府职能区别带来的该部门施工过程中，供应商的工人不幸摔下身亡后供应商逃跑，该机关 特有的风险：安全风险包括人、财、物的安全，每一个政府部门都涉对死者家属予以赔付近100万元。该机关负责人、负责该招标的 及；综合风险是除业务风险、安全风险以外的，政府部门内控机制工作人员被依法追究法律责任。
中可能出现的风险。只要政府部门存在，不管其履职与否，其行为(三)规则风险 必然伴随着风险，十八届四中全会后，法治政府的要求将政府法律行政规范性文件及行政非规范性文件作为行政管理的有效风险提到了空前的高度，政府部门只有建立包含形而上及形而下手段之一，被政府部门经常使用。本政府部门起草规范性文件或 两个层面的法律风险防控机制，才能有效降低执政风险。会签规范性文件，是政府部门工作的常态。但是规范性文件制定 二、政府部门法律风险节点程序的合法性、内容的合法性与合理性等往往容易引发风险。以 在为政府部门提供法律服务的过程中，我们对政府部门的法律《成都市ee,g,城区户外广告管理实施细则(征求意见稿)》为例，该 风险进行了梳理，认为政府部门的法律风险节点至少应当包括：《实施细则》涉及诸多问题：(1)行政许可与行政审批界定不清： 表．1政府部门法律风险节点 (2)在户外广告管理方面，为经信、建设、交通、园林、人防、公安交序号节点序号节点管等政府部门违法设置联动审批、监管户外广告设置及查处违法l系统风险8效能风险设置公共载体设施权力及职责：(3)超越立法权限割户外广告设立等。在会签程序上，该《实施细则》的起草单位成都市城管局要2岗位风险9行权风险求相关单位在一定时间范围内予以回复，不回复即视为会签单位3规则风险10执法风险认可《实施细则》，既种程序设置实际上并不对会签单位产生法律4招标风险ll信息公开效力。作为参与会签的单位，若在该《实施细则》签字，则后续在5人事风险12行审风险户外广告管理方面就存在作为即违法，不作为即违规的风险。6合作风险13复议风险《四川省行政规范性文件制定和备案规定》及《成都市行政规7创新风险14诉讼风险范性文件管理规定》均对行政规范性文件制定程序作出了明确规万方数据垒洼焦堑生／面百_而i▲帮．J占轧金定，2015年5月1日即生效的新的行政诉讼法亦将行政规范性学校因其校园受损而闲置，该校将该校区出租给某厂经营使用。
文件纳入行政诉讼时一并审查的范畴，对政府部门而言，对行政在租赁期间，该校区被列入拆迁范围，因补偿问题没达成一致，该 规范性文件的管控的要求提高了，风险也增大了。厂拒绝搬迁。在政府主持下，由某公司予以的强制拆迁。但该公 (四)执法风险司却向某区县教育局提起刑事赔偿申请。对于刑事赔偿申请，区 对于有行政执法权的政府部门而言，行政执法风险是该政府县教育局是无权受理的，但该区县教育局却不仅受理并作出了不 部门最易引发行政复议及行政诉讼风险的点位之一。行政执法予赔偿的决定，并因此被复议。因此，对政府部门而言，面对行政程序的合法性及行政执法方式的合理性最为引发社会关注。其相对人的请求时，一定要认清行为性质，并分析行为后果。
中关于行政执法文书、行政执法的权利救济告知义务及行政执法(九)行政诉讼 文书的送达是最易出现风险的地方。因行政执法程序及行政执作为一种常规维权手段，行政诉讼被行政相对入认识且使用 法文书瑕疵所导致的具体行政行为被诉、被撤销对政府部门而 的频率较高。在行政无法予以救济时，司法救济是行政相对人权 言，就是犯了低级错误。利救济的最后一线希望。新的行政诉讼法扩大了司法权对行政(五)合作风险权监督的范围，从具体行政行为扩大至行政行为。更多的政府部 发展并服务地方经济是政府的重要职责之一，因此部分政府门一把手将坐上被告席，与行政相对人对簿公堂。这就要求，政 部门存在代表政府进行招商引资并签署合同的情形。同时，部分府部门在为行政行为时，一定要增强依法行政意识，减少行政行政府部门出于职能管控的需要，往往与其他法人主体之间还在存为随意性，否则行政被诉的风险将大大增加。(十)行权用印在合作的关系。在对外开展合作时，政府部门由于其具有政府管理职能的身份，其与一般民事主体的合作存在～定的特殊性：不政府部门应当加强内部行政用印的管控，特剐是要建立公章使用的管控机制与责任追究制度。某机关在九十年代违规为一以牟利为目的、肩负国有资产保值增值的责任、社会公共利益最公司提供担保，该公司倒闭后，债权人向该机关主张权利，该案从大化等。因此，政府在对外合作中，对合作对象应当作充分的尽一审至执行历时十七年方圆满解决。究其原因为当时社会的普职调查，不能因为考评指标而忽视合作风险。在合作合同中，还遍现象，机关为其下属企业作保证，领导一句话即用印。在依法应当借助法律专业人士来充分识别合同风险。行政的今天，印章的使用管控尤其重要，任何加盏机关印章的法(六)行审风险律文书所产生的法律后果均由该机关埋单。
行政审批并非法律概念，通常所谓的行政审批包含了行政许四、政府部门法律风险防控机制可、年检与备案。其中，行政许可因有《行政许可法》等上位法的 政府部门只有建立法律风险防控机制，才能从制度上预防并 严格界定，程序及许可权限是法定且不可变更的，因此随意性小。
降低法律风险，建议从以下几个方面构建政府部门法律风险防控 对行政许可部门而言，行政许可程序的合法性特别重要。但是，机制：在行政许可的审查过程中，实体审查还是形式审查存在一定的争(一)公众参与 议。我们认为，在服务行政的理念下，行政许可的实施机关至少建立公众参与制度，严格按照《立法法》及省市政府行政规范应当对存疑的行政许可申请进行实体审查，必要时进行现场查性文件制定程序，特别是涉及民生的重大立法、立规时，征求公众看、调查了解以降低行政许可的风险。对年检与备案而言，不能意见，并在所制定的规范性文件中合理反映民众诉求，降低政府仅流于形式，而是要对所年检与备案进行甄别，对发现问题的，应部门的立法风险。当及时要求整改。(二)风险评估(七)信息公开2010年12月1日生效的《四川省社会稳定风险评估暂行办《政府信息公开条例》将政府信息分为主动公开、依申请公开法》要求四川省行政区域内，各级人民政府及其职能部门和具有 及不予公开三类，根据信息类别分别设置了公民获取政府信息的 行政管理职能的单位，出台、实施关系到群众切身利益和社会普 程序。诚如开篇所讲述的案例，申请政府信息公开已经成为法 遍关注的重大事项，应当开展社会稳定风险评估。部分政府部门人、公民调查取证的重要手段之一，并越来越广泛地被使用。对 根据该《暂行办法》分别出台了本系统本机关的风险评估管理办 政府部门的档案信息管理而言，也提出了更高的要求。信息如何 法。独立第三方机构对重大事项所开展独立调查，通过各种形 合理地分类，哪些能公开，哪些不能公开，政府部门应当予以慎 式，收集不同利益群众的诉求，根据其专业判断，综合评估重大事 重。在我们已处理的行政复议案例中，己见有行政机关作出具体 项的政治、社会及法律影响力，其出具的风险评估报告具有较强行政行为的依据与自己向行政相对人公开的信息不一致的情况，的参考价值。对政府部门而言，可以透过风险评估报告，预判风 “以己之矛攻己之盾”，让被诉或被复议的行政机关十分尴尬。险，作出较为理性的决策。(八)行政复议(三)专家论证新的行政诉讼法实旅后，就行政复议案件，无论行政复议机对于特别重大或者特殊的事项，当政府部门难以决策时，建 关作出何种复议决定，对行政复议机关而言，均存在被诉的风险。议借助专家的智慧，请该行业及相关领域的专家进行会诊，可能因此，行政复议机关为了自己不作被告，无论被复议机关具体行涉及法律风险时，还应当有法律方面的专业人士给予论证。
政行为是否违法均作出合法且维持的决定的历史将被改写。行(四)民主决策 政复议机关及被复议机关作出行政行为必须更为慎重，表明其行政府部门应当建立民主、科学的决策机制，对于行政～把手 为合法性的证据资料的收集将成为其工作的重点。而对于某些 的权力予以合法约束。作为民主决策的一员，应当有一定的决策 界于行政复议与信访之间的申请而言，行政机关将其作为行政复系数，即在决策过程中要有决策的表决权，有不同意见时，应当有议案件来受理应当谨慎。以某区县学校拆迁纠纷案为例，被拆迁该不同意见而免责的权利。(下转第lOl页)万方数据五而■■补i▲第1占缸会全迭生丝垒段，行政主体自身尚有一个从管理者向服务者转变角色的过程，关的信息，避免有协商无结果的现象。
行政主体的工作人员也有一个认知、接受并习惯以技术规范处理其次，同一层级的不同部门之间发生权限争议，在必要时可 行政事务的过程，复杂的社会事务和繁多的技术规范，加之法律 以召开部门联席会议，共同讨论争议权限的存在或行使问题，制 规范的不完善，往往会导致行政主体在行使行政权时发生错误的作备忘录并严格遵行，以预防和减少争议。
判断，给行政相对人和公共利益造成损害。在例4中，林业局和(三)完善上级裁决程序，明确裁决启动程序及责任分摊 公路管理站审核发放栽在公路两侧的农村集体经济组织所有的首先，不同层级但具有隶属关系的部门或者同一层级但具有 林木采伐许可证，存在法律规范的竟合与选择；在例5中，药品监共同上级的部门之间发生权限争议时，下级部门应当及时请求上 督管理局和卫生监督所查处非法行医行为，需要辨别不同的技术级部门裁决。如若下级部门未在合理的时限内提出，但是上级部 标准；在例6中，工商行政管理局和税务局进行工商登记和税务 门接到与权限争议具有利害关系的行政相对人的请求，亦可以进 登记，涉及到监管信息的传递与共享。
行裁决，同时应对下级部门的不作为予以行政惩戒。三、行政主体权限争议的解决路径其次，上级部门进行权限争议裁决时，应当在合理的期限内 (一)完善行政组织法，科学设定行政机关的职责，合理配置作出决定并及时送达下级部门：如果裁决请求是与权限争议具有 法律、法规授权组织的职权利害关系的行政相对人提出的，该决定还应及时告知行政相对首先，修订《国务院组织法》和《地方各级人民代表大会和地人。
方各级人民政府组织法》，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地(四)完善行政协助程序，必要时可以达成合作协议 方的主动性、积极性的原则，对中央行政机关和地方行政机关的首先，不具有隶属关系且不存在共同管辖但具有协助关系的 权限进行更加科学、具体和明确的划分。
部门之间发生权限争议时，被协助部门可以要求协助部门说明拒其次，严格执行“三定”方案(规定)，逐步将关于行政机关不绝协助的理由；如若被协助部门认为协助部门的理由不能成立 同层级和部门职责的规定转化为法律法规和规章，使之具有稳定时，可以请求协助部门的上级部门行使监督权，命令其予以协助。
性、统一性和权威性。其次，被协助部门与协助部门发生权限争议时，在必要时可 再次，定期开展法规清理活动，发现规定行政主体权限的存以签署合作协议，共同讨论协助过程中各方的权利义务，从而减在与行使的法律规范存在冲突时，应及时送请有权机关做出解释少和消弭争议。或裁决。参考文麓：(二)完善自行协商程序，必要时可以召开部门联席会议【l】【曰】南．博方住．杨建顺译行政法(第六版)，北京中国人民大学出版社，2009首先，行政主体就权限争议进行协商时，应当坚持平等、自【2】姜明安．行政法与行政诉讼法(第三版)．北京：北京大学出版社．2007【3】袁明圣解读高等学校的“法律法规授权的组织”资格——以田永诉北京科技大学案愿、效率的原则，充分考虑彼此的职权，权衡总体的利益，公开相为范本展开的分析．行政法学研究．2006(2)．(上接第98页)(五)过程监督(三)政府部门法律风险管理系统政府部门为行政行为时，整个外部行为过程应当是透明的， 同时，建议开发政府部门法律风险管理系统，将政府部门法 特别是涉及对行政相对人某项具体权利予以限制或取消时，行政 律风险评价标准植入该系统，对单项风险较高的项目或部门通过 行为的程序应当是可视的，以便行政相对人行使监督权。而政府 该管理系统进行风险预警。将法律风险区分为不同的等级，以不 部门内部，应当在内设(处)科室之间建立权力监督与制衡的机 同的颜色来表示。对不同的政府公职人员分级别开放该管理系制，对行政行为的实施过程进行监督。统，对高层干部开放全部权限，以便其把控系统风险。五、政府部门法律风险管控体系(四)政府部门法律风险考评模式 前述政府部门法律风险防控机制的建立应当依托于下述法法律风险应当是政府部门工作考核的重要要素之一，建立合律风险管控体系：理的考评模式对于指引政府部门及其公职人员依法行政具有重(一)政府部门法律风险评价标准要的指引作用。对政府部门法律风险防控机制的优劣与否，应当有相应的评(五)政府部门法律风控产品研发与推广 判标准。探索并确定政府部门法律风险评价标准具有重要意见。政府法律顾问应当针对政府部门的特殊性，研发适合政府部 建议对政府部门法律风险设置不同级别的量化指标，分级分类设门的法律风控产品，并对该产品予以精品化，通过建立标准化的 置评分标准，对设计的每项法律风险防控制度用分数进行评判，产品模块，对政府部门之间具有共性的、差异性部分分别量化，在并最终得出政府部门法律风险防控机制设计及运行的百分比。对政府部门进行法律服务产品推广时，仅需要将各种模块进行组(二)政府部门依法行政证据保全平台装即可形成有特色的法律服务产品。政府部门遭遇被行政复议、被行政诉讼时，举证责任在政府部门，因此行政复议及行政诉讼时，政府行政部门胜诉与否取决 政府部门已经意识到政府法律部门法律风险的重要性，在法 于作出行政行为时的相关证据资料。建立政府部门依法行政证 治政府建设的大背景下，政府法律服务市场已为我们打开。作为 据保全平台，将政府行政行为时的相关取证录相、调查笔录等上 法律服务提供者，我们应当紧紧抓住这个历史机遇：作为政府法 传至该平台，通过电子化的形式可以延长证据保存的时间，以适 律顾问，我们应当充分展示法律服务水平，在为政府排解法律风 应行政诉讼法将行政诉讼2年的除斥期变更为5年的变化。
险的同时，为我国政府法治进程贡献一分力量。lOl万方数据
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