丁义娟
（吉林大学法学院，吉林长春130012）
摘要：我国古代法律用语“耐”历来有着不同的理解。对涉及“耐”的张家山汉简《二年律令》第90、91简，当代学者也存在理解上的分歧。通过对简文分析，可以揭示出秦及汉初律中“耐”罪（包括单独出现的“耐”）都是指“耐”与劳役刑的结合适用，不存在“耐”作为与鬓须有关的刑罚单独适用的情况。律文中单独出现的“耐”，其具体适用形式依法律规定随主体身份的不同而不同。对此简文的解读，有助于重新认识历史上的“耐”之含义。
关键词：二年律令；耐罪；第90、91简
中图分类号：K877.5 文献标识码：A 文章编号：1006 -723X(2012)10 -0107 -04
作者简介：丁义娟（1975-），女，河北昌黎人，吉林大学法学院博士研究生，主要从事中国法律史研究。
“耐”（古文或作“形”）作为法律用语始见于秦律。这一用语沿用到南北朝时期。睡虎地云梦秦简和张家山汉简显示在秦汉刑罚体系中“耐”是一个使用频率很高的词。
传世文献关于耐的描述不完全一致，“耐”作为一种法律用语，主要被从以下几个方面描述：①耐是一种与鬓须有关的刑罚。《说文·而部》：“形，罪不至髡也。从而，从乡。奴代切。或从寸。诸法度字从寸。”段注：“不剃其发，仅去须鬓，是日耐亦日完。谓之完者，言完其发也。”一般认为，将剃发或类似的措施作为惩罚的手段很早便已出现了。如《仪礼·少牢馈食礼》有“主妇被锡”条，郑玄注云：“被锡……古者或剔贱者刑者之发，以被妇人之紒为饰……”《周礼·秋官·掌戮》有“髡者使守积”。“耐”与“髡”存在不同意见。②耐是一种轻罪。《汉书·高帝纪》应劭注：“轻罪不至于髡，完其形鬓。故日形。”《后汉书-光武纪下》注：耐，轻罪之名。③耐是二岁以上刑。《后汉书·光武纪》：耐罪亡命，吏以文除之。注：“耐……《前书音义》日：一岁为罚作，二岁刑以上为耐。”④耐取“胜任，担任”之意。《隋书·刑法志》日：“《梁律》：刑二岁已上为耐罪，言各随伎能而任使之也。”⑤耐指徒刑的总称。《隋书·刑法志》日：“《北齐律》：刑罪即为耐罪也。其制，刑名五：一日死……二日流刑……三日刑罪，即耐罪也。有五岁、四岁、三岁、二岁、一岁之差。凡五等。”
“耐”的多方面的含义反映出“耐”之含义在各时期随时间的变化而发生了改变。围绕“耐”的各方面含义历来有很多的争议。而本文仅结合出土的张家山汉简《二年律令》第90、91简就秦汉律中“耐”含义的理解及适用问题谈一点看法。
一、对第90、91简的两种理解
张家山汉简《二年律令》第90、91简的简文：
有罪当耐，其法不名耐者，庶人以上耐为司寇，司寇耐为隶臣妾。隶臣妾及收入有耐罪，系城旦舂六岁。系日未备而复有耐罪，完90为城旦舂。城旦舂有罪耐以上，黥之……
第90、91简为《具律》的内容，可以看出这段律文是对“耐”的适用的总则性规定。对于这段简文的理解，意见大致可分为以下两种。 朱红林《张家山汉简（二年律令）集释》一书在该条下：“案：法律应对‘律无正条’的情况，先秦时期列国已有之。秦汉因之，渐为律文。至隋唐，遂成轻重相举之法。”并引刘俊文“轻重相举之法，就实质而论，属于比附断罪，即当罪人所犯律无正条时，得比类似之律条或附以往之判例而决之”。刑义田认为这段简文“是对缺少明文规定处徒刑，却理应处徒刑，及身为徒刑又犯下轻重不等之罪的处罚规定”。上述两位学者意见基本一致，均认为“有罪当耐，其法不名耐者”，指有的行为的危害程度已达到应受“耐”处罚的程度，但律文没有明文规定的情况。如果是这样的话，秦汉律中就存在大量的这种定罪的类推存在，司法者就有了很大的自由裁量的权力。这是否符合事实呢？
有日本学者也注意到《二年律令》第90、91简。“三国时代出土文字资料研究班”第90简是在与耐相伴的主刑名不明确时，庶人以上皆处以耐司寇，司寇处隶臣妾。不过对接下来的“司寇耐为隶臣妾”又用了“司寇盗百一十钱，先自告，可（何）论。当耐为隶臣，或日赀二甲”的例子，显示出其对于这一条还没有贯通一致的理解，因为后一例并不是“其法不名耐者”的情况。(论文范文 www.fwsir.com)宫宅洁也指出，以第90简的开头部分，可以解除秦律中的“耐之”究竟属于何种耐刑的疑问。徐世虹认同日本学者的看法，认为单独主现的“耐”，就是“《二年律令·具律》第90简所说的‘有罪当耐，其法不名耐者’这种情况。至于适用何等耐刑，也不依官吏的自由裁量，而是由法律依身份确定”。
上述学者的观点基本一致，认为第90、91简规定的是法律仅规定为“耐”情形下法律的适用方式。但几位学者对这一问题均未进一步详细论证。为此，进一步阐明《二年律令》第90、91简之含义还是有相当的必要。
二、《二年律令》第90、91简详解
（一）关于“名”
理解第90、91简，关键是第一句“有罪当耐，其法不名耐者”，而其关键又在“名”的含义。《说文》：名，自命也。从口从夕。夕者，冥也。冥不相见，故以口自名。《玉篇》：名，号也。《尚书·吕刑》：禹平水土，主名山川。裘锡圭认为《吕刑》此处“名，指为山川定名”。《国语·鲁语上》：黄帝能成命百物，以明民共财。韦昭注：“命，名也。”汪远孙日：“‘成命’《祭法》作‘正名’，是命即名也。《祭法》疏云：‘黄帝正名百物者，上虽有百物，而未有名，黄帝为物作名，正名其体也。”’。可见，此处
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