一拖二申请策略、“一案两报”申请策略

1 )同日申请保护范围不同的“ 一案两报” 申请策略 在本策略下,可以对一件产品技术方案撰写权利要求书保护范围不同的发明专利申请和实用新型专利申请并进行同日递交,递交的同时须不进行同日申请的声明来避免国知局对发明专利申请的延后审查。

由于该发明专利申请和实用新型专利申请的保护范围不相同,因此递交的两件专利申请并不属于法九条规定的同样的发明创造;
又由于二者的申请日是同一天,因此较早授权公开的实用新型专利也不会构成发明专利申请的现有技术或抵触申请,由此能够规避《专利法》第 22 条中三性的问题;
并且,由于二者具有不同的保护范围,如果发明专利申请能够获得授权,申请人也无需放弃实用新型专利权。

但是,本策略存在两个需要关注的问题:

其一是,二者保护范围的区别化如何处理?笔者认为优选的方式是使发明专利申请的保护范围略大于实用新型专利申请的保护范围,如此可以较好地增强通常会直接授权的实用新型专利的稳定性;
而且,还可以考虑在实用新型专利申请的独立权利要求中记载至少一个发明专利申请中没有记载且不会明显缩小实用新型保护范围的技术特征,尽可能避免发明专利申请修改后的权利要求可能与实用新型专利具有相同保护范围而无法通过法九条来解决的问题。

其二是,国知局会不会对此同样认定为属于变型的“一案两报”而同样采取延后发明专利申请审查的处理方式?对于该问题,可能就需要一些实操经验或者官方解释来解答了。

2 )不同日申请保护范围不同的“ 一案两报” 申请策略 根据《专利法》第 34 条的规定,国务院专利行政部门收到发明专利申请后,经初步审查认为符合本法要求的,自申请日起满 18 个月即行公布。而发明专利申请在公布之后才能进入实审并获得审查结果,可见我国发明采取的是早期公开延迟审查的审查制度。为了尽早获得发明专利申请的审查结果,申请人可以提交提前公开的请求。对于要求提前公开的发明专利申请,该申请经初步审查合格后即可进入公开程序,一般自申请日起 4-10 个月即可公布。

基于上面的审查制度,在本策略下,申请人可以先提交发明专利申请,然后在发明专利申请公布之前的时间段内调整实用新型的保护范围后再提交实用新型专利申请,递交实用新型专利申请时须不要求在先发明专利申请的优先权来避免在先申请的视为撤回。

由于该发明专利申请和实用新型专利申请的申请时间不相同也未进行同日申报声明,因此不存在法九条和同日发明申请延后审查的问题。但是,本策略也存在需注意的两点:

其一是,需密切关注在先发明专利申请的公布时间,尽早递交实用新型专利申请,避免打时间差不成而导致的操作失误;

其二是,因在先的发明专利申请可能构成在后的实用新型专利申请的抵触申请而破坏其新颖性和稳定性,因此需要适当调整在后申请的实用新型专利申请的保护范围,使其相对于在先的发明专利申请具有新颖性,例如增加在先的发明专利申请未记载的技术方案或者技术特征。

在目前越来越多变甚至严苛的审查趋势下,如何积极应对并策划合理的申请策略来帮助申请人更好地保护其创新成果并实现其知识产权战略,是专利服务机构和专利代理师都需要面对和思考的问题。“一案两报”申请策略最初是为了解决20 世纪 90 年代申请量持续增加与审查力量严重不足的问题而产生的处理方式,未来它可能也需要进一步的调整来匹配不断发展的中国知识产权大环境,但现阶段它还是企业实施专利战略的重要手段之一,所以“一案两报”也不是不能报,还是要看怎么报! 作者:钟莹洁

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